2. 본소로 인한...

가. 본안전항변의 요지 이 사건 소는 적법한 종중총회의 결의 없이 제기되었고 C가 원고 종중의 대표자로서 적법한 권한이 있다고 볼 수도 없으므로 부적법하다.

나. 판단 1) 관련 법리 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 사항이고(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결 참조), 총유재산에 관한 소송은 비법인사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이고, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 참조). 종중의 대표자는 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결 등 참조). 또한, 종중이 그 총회를 개최함에 있어서는 공동선조의 후손 중 통지가 가능한 모든 성년 이상의 남성 및 여성(공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하므로, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결이 선고된 이후에 개최되는 종중 총회에 있어서는...

참조판례