피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.이 사건 공소사실 중 각 부가가치세 포탈의 점은 각 무죄.

가. 사실오인 및 법리오해

(1) 법인세 포탈의 점

피고인이 2004년도 법인세 신고 당시 일용 노무비를 과다 계상하여 21억 4,868만원으로 신고하기는 하였으나, 실제로 지출된 일용 노무비를 초과하는 금액에 대하여 피고인이 허위의 증빙서류를 만들어 제출한 사실이 없으므로 피고인이 사기 기타 부정한 행위를 사용한 것이 아니고, 주민등록번호 오류자나 고령자 등을 피고인이 운영하던 주식회사 종합토건(이하 '종합토건'이라 한다)의 일용 노무자로 가공 계상하여 노무비를 산출하였다는 취지로 작성된 가공노무비 계상명세서 역시 그에 관한 근거자료가 첨부되어 있지 않아 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 위 가공노무비 계상명세서에 의해 산출한 가공노무비 합계액이 3억 4,304만 원에 불과하므로 이 사건 공소사실 기재와 같이 8억 5,369만 원(21억 4,868만 원 - 12억 9,499만 원) 상당을 허위 신고한 것으로 볼 수는 없는 점, 피고인은 2005년도 및 2006년도 법인세 신고와 관련하여서는 피고인이 2004년도의 경우와 같이 주민등록번호 오류자나 고령자 등을 일용 노무자로 허위 계상하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 감안하면, 원심이 위 부분 공소사실 전부에 대해 유죄로 판단한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

(2) 부가가치세 포탈의 점◆유치원 신축 공사는 종합토건 명의로 공사가 진행되기는 하였으나, 실제로는 장C1에 의해 공사가 이루어졌고, 당초 공사비로 책정되었던 7억 6,000만 원 이외에 추가로 발생한 공사비 3억 2,000만 원은 ◆유치원 원장 배C2가 장C1에게 개인적으로 공사를 맡겨 직영한 것에 불과하여 종합토건과 아무런 관련이 없으므로 피고인이 위 3억 2,000만 원의 공사비 매출을 누락하여 신고한 것으로 볼 수 없는 점, □ 바이오주 식회사(이하 '□ 바이오라 한다)에 관한 공사 매출의 경우 □ 바이오가 종합토건에서 시공한 기성고 공사대금 4억 원을 2006년도 부가가치세 신고일까지 지급하지 않아 피고인이 이를 신고에서 제외한 점 등을 감안하면, 원심이 위 부분 공소사실에 대해 유죄로 판단한 것도 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

나. 양형부당

피고인은 동종 범죄를 저지른 전력이 없는 점, 피고인은 현재 간경병증, 간암, 대장 용종, 위염, 보웬씨병 등을 복합적으로 앓고 있어 수용생활에 상당한 어려움이 있는 점, 피고인은 종합토건의 재정난을 타개하기 위해 빚을 내어 투자하기까지 하였으나, 종합토건이 부도나는 바람에 피고인 역시 집이 경매당하고 빚더미에 앉게 되는 경제적 어려움을 겪고 있는 점 등을 감안하면, 원심의 양형(징역 8월)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법인세 포탈과 관련한 주장에 대한 판단

법인세는 법인의 소득에 대하여 과세하는 조세, 즉 법인 소득세이고, 법인세의 과세표준이 되는 소득은 각 사업연도를 단위로 계산하는 것이므로, 사기 기타 부정한 행위로써 특정 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 하기 위해서는 당해 사업연도의 익금을 누락 혹은 과소계상하거나 가공손금을 계상 혹은 손금을 과다 계상함으로써 그 사업연도의 소득금액을 줄이는 부정한 행위를 하고 나아가 무신고 또는 과소 신고한 경우여야 하고(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결 참조), 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인 한도액은 법정되어 있으므로 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액상당을 손금으로 처리한 경우 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금 용인한도액 내의 전액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2569 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 2005. 3. 31. 2004년도 법인세 신고 당시 종합토건에서 노무비 급여 등으로 21억 4,868만 원을 지출한 것으로 신고하였다가(증거기록 제14 내지 17면), 2006. 11. 21. 2004년도 일용 노무비를 909,029,820원으로 수정신고하면서 기존 신고금액과의 차액 1,239,650,180원이 복리 후생비 등의 경비에 사용되었다면서 손금산입으로 신고한 사실(증거기록 제26 내지 29면), ② 피고인은 2006. 3. 31. 2005년도 법인세 신고 당시에는 종합토건에서 노무비 급여 등으로 3억 4,998만 원을 지출한 것으로 신고하였고(증거기록 제21면), 2007. 3. 31. 2006년도 법인세 신고 당시에는 종합토건에서 노무비 급여 등으로 1억 6,025만 원을 지출한 것으로 신고한 사실(증거기록 제25면), ③ 중부산 세무서는 2007년 10월경 피고인 및 종합토건을 상대로 세무조사를 실시하였는데, 피고인이 일용 노무비를 2004년도에는 12억 9,499만 원임에도 21억 4,868만 원으로, 2005년도에는 2억 8,524만 원임에도 3억 4,998만 원으로, 2006년도에는 1억 2,079만 원임에도 1억 6,025만 원으로 각 과다 계상하여 신고한 사실을 확인하였고, 당시 피고인이 개인사업자나 타 업체 근로자, 주민번호 오류자, 고령자 등에게 임금을 지급한 것처럼 허위로 계상된 노무비의 각 사업연도별 합계액이 2004년도에는 343,040,000원, 2005년도에는 64,740,000원, 2006년도에는 39,460,000원임을 밝혀낸 사실, ④ 피고인은 위와 같이 각 사업연도의 노무비를 과다 계상하여 신고하면서 과다 계상된 노무비가 실제로 어디에 사용되었는지에 관하여 아무런 입증자료를 제출하지 못하고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 2004년도부터 2006년도까지의 법인세 신고 과정에서 노무비를 과다 계상하여 신고하고 과다 계상된 부분에 대하여 아무런 입증자료를 제출하지 못한 이상, 비록 피고인이 적극적으로 허위로 작성된 임금 대장을 제출하는 등의 행위가 수반되지 않았다고 하더라도, 피고인이 위와 같이 노무비를 과다 계상하여 신고한 행위는 조세범처벌법에 의한 법인세 포탈죄에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이어서, 이점에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 부가가치세 포탈과 관련한 주장에 대한 판단

(1) 공소사실의 요지

피고인은 2004년경부터 2006년 경까지 사이에 유치원 신축 공사 매출이 실제 2004년도 2기에는 8억 원, 2005년도 1기에는 2억 8,000만 원이었음에도, 2004년도 2 기에는 4억 원, 2005년도 1기에는 3억 6,000만 원의 공사 매출이 발생한 것으로 신고하고, 미 바이오 주식회사와 계약한 공사비 4억 원에 대한 신고를 누락하여 소득을 은닉하는 방법으로 관할 세무서에 허위 신고하고, 그 무렵 중부산 세무서장의 조사 결정을 거쳐 확정되게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로 2004년도 2기 및 2005년도 1기 부가가치세 합계 3,200만 원, 2006년도 2기 부가가치세 36,363,637만 원 합계 68,363,637원의 조세를 포탈하였다.

(2) 원심의 판단

원심은, 판시 각 증거에 의하여 위 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.

(3) 당심의 판단

(가) 유치원 신축 공사 매출 부분에 대하여 종합토건이 유치원 신축공사와 관련하여 10억 8,000만 원 상당의 공사매출을 올린 것인지 여부에 관하여 보건대, 위 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 ◆유 치원 공사금액 합계액이 10억 8,000만 원(2억 8,000만 원 + 8억 원)인 2004. 4. 12.자 공사도급계약서 2장(증거기록 제151 내지 155면), 배C2 작성의 2007. 11. 20.자 확인서 및 2008. 3. 4.자 진술서(증거기록 제148, 146면), 중부산 세무공무원 엄C3의 원심 증언이 있는바, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 유치원 신축 공사의 공사현장 업무를 담당하였던 장C1은 수사기관에서는 물론 원심에서도 종합토건 명의로 수주한 공사금액은 당초 7억 6,000만 원(5억 3,000만 원 + 2억 3,000만 원)이었는데, 당해 공사가 거의 완료될 무렵 추가로 공사할 부분이 발생하여 그 부분에 관하여는 종합토건과 관계없이 자신이 현장에서 작업을 해주되, 자재 대금이나 인부 대금 등을 모두 ◆유치원에서 직접 지급하는 방식으로 처리하였기 때문에 그에 관하여는 종합토건은 물론 자신도 세금계산서를 발행하지 않았다고 일관되게 진술하고 있는 점, ② ◆유치원 원장 배C2 역시 당심에서 ◆유치원 신축공사의 공사대금은 7억 6,000만 원이었으나, 추가 공사가 필요하다고 생각되어 장C1에게 부탁하여 공사를 진행시켰고 추가공사대금 3억 2,000만 원 역시 종합토건이 아닌 장C1에게 지급하였을 뿐이고, 장C1이 이를 종합토건에 지급하였는지 여부에 대해서는 알지 못한다고 증언하고 있는 점, ③ 한편, ◆유치원 공사금액 합계액이 10억 8,000만 원인 2004.4.12.자 공사도급계약서가 존재하기는 하나, 위 유치원 공사에 관하여는 종합토건 명의로 체결된 공사금액 합계액이 7억 6,000만 원인 2004. 4. 12.자 공사도급계약서(증거기록 제139 내지 142면)도 별도로 존재하고 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 장C1과 배C2의 진술에 비추어 이는 장C1과 배C2가 추가공사대금을 정하는 과정에서 임의로 작성한 것으로 보일 뿐 종합토건이 위와 같은 추가공사에 실질적으로 관련되어 있다고 볼만한 자료라고 보기에는 부족한 점(엄C3의 원심 증언 역시 공사금액 10억 8,000만 원인 공사도급계약서를 토대로 한 것이므로, 이 역시 종합토건이 위 공사와 실질적으로 관련되어 있음을 인정하기 위한 증거로서는 부족하다), ④ 더욱이 2009. 5. 15. 당심에 제출된 종합토건의 유동성 거래내역조회에 의하면, 종합토건과 배C2 사이의 공사도급계약이 체결된 2004. 4. 12.부터 위 공사가 완료될 무렵인 2005년 3월경까지 배C2로부터 공사대금을 받아 장C1 명의로 입금된 금액의 합계액이 약 758,910,000원이고, 입 금 당일이나 다음날 대신철강 등 하청업체에 지급된 금액의 합계액이 약 690,401,000원이며, 그 이후 장C1 명의로 입금된 돈이 없는 점에 비추어 위 유치원 공사와 관련하여 종합토건이 실질적으로 관여한 부분은 당초의 7억 6,000만 원 상당의 공사부분에 한정하는 것이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 위 각 증거만으로는 오종합토건이 ◆유치원 공사와 관련하여 7억 6,000만 원 부분을 초과한 나머지 3억 2,000만 원의 추가공사 부분에 대해서까지 실질적으로 관여하였다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인이 위 3억 2,000만 원 부분을 종합토건의 공사매출로 신고하지 않았다고 하더라도 이를 두고 피고인이 조세포탈 범행을 저지른 것이라고 볼 수는 없다.

(나) □ 바이오신축 공사매출 부분에 대하여 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조).이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, ◇종합토건은 2006.4.20. □ 바이오와 통영시 광도면 용호리 ○ 소재 신축공사와 관련하여 공사금액 14억 2,000만 원(부가가치세 1억 4,200만 원 포함하여 총 도급금액 15억 6,200만 원)의 공사도급계약을 체결한 사실, 종합토건은 위 공사도급계약에 따라 공사를 진행하다가 □ 바이오가 2006. 8. 21. 위 공사의 중단을 요청함에 따라 그 무렵 공사를 중단하였는데, 그때까지 종합토건이 이미 진행한 공사부분(기성고)이 약 4억 원 상당에 이른 사실, 그러나 □ 바이오가 위 기성고 공사대금을 지급하지 아니하자, 피고인은 창원지방법원 통영지원에 위 공사대금 채권(청구금액 4억 원)에 기하여 □ 바이오 소유의 부동산에 대해 가압류를 신청하여 2007. 5. 11. 가압류 결정을 받은 사실, 한편, 피고인은 2006년도 2기 부가가치세 신고를 하면서 위 미수 공사대금 채권을 제외하고 과세표준을 1,065,053,999원으로 신고하였으나, 중부산 세무서는 종합토건이 위 미수 채권액을 누락하였다는 이유로 과세표준을 1,428,690,362원으로 증액경정하고 그 차액에 대한 부가가치세 36,363,637원을 종합토건에 대해 부과한 사실(증거기록 제64, 65면, 제113 내지 118면), 피고인은 위 미수 공사대금 채권에 대하여 세금계산서를 발행하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 해농 천연바이오가 지급하지 못한 위 기성고 공사대금을 회수하지 못하여 그에 대한 세금계산서를 발행하지 아니하였고, 부가가치세 신고 과정에서도 이를 과세표준에서 제외하기는 하였으나, 부가가치세 부과를 면탈하기 위해 적극적으로 그 바이오와의 공사도급계약 금액을 조작하거나 허위의 세금계산서를 발행하는 등의 부정행위가 있었음을 인정할 자료가 없는 이상, 위와 같은 사정만으로 피고인이 '사기 기타 부정한 행위로써 위 기성고 공사대금 부분에 대한 부가가치세를 포탈하려는 고의가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인이 이를 종합토건의 공사매출로 신고하지 않았다고 하더라도 이를 두고 피고인이 조세포탈 범행을 저지른 것이라고 볼 수는 없다.

(다) 소결론

따라서 원심이 판시 각 증거만으로 피고인이 ◆유치원 및 □ 바이오와 관련하여 공사매출액을 과소 신고하여 부가가치세를 포탈하였다는 점에 관하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

3. 결론

따라서 각 부가가치세 포탈의 점에 관한 피고인의 항소는 이유 있고, 각 법인세 포탈의 점에 관한 피고인의 항소는 이유 없으나, 원심이 경합범 관계에 있는 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 하나의 형을 선고한 이상, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

1. 이 법원이 인정하는 범죄사실의 요지는 다음과 같다.

“피고인은 2004년경부터 2007. 5. 8.경까지 종합토건 주식회사를 운영하였다.

피고인은 2004년경부터 2007년경까지 위 종합토건 주식회사 사무실에서 일용 노무비를 과다 계상하여 신고(2004년도 법인세 신고시 일용 노무비를 실제 12억 9,499만 원임에도 21억 4,868만 원으로 신고, 2005년도 법인세 신고시 일용 노무비를 실제 2억 8,524만 원임에도 3억 4,998만 원으로 신고, 2006년도 법인세 신고시 일용 노무비를 실제 1억 2,079만 원임에도 1억 6,025만 원으로 신고)하여 비용을 증가시키는 방법으로 관할 세무서에 허위 신고하고 그 무렵 중부산 세무서장의 조사 결정을 거쳐 확정되게 함으로써 사기 기타 부정한 행위로 2004년도 법인세 224,813,318원, 2005년도 법인세 86,806,967원, 2006년도 법인세 63,737,981원 등 총 합계 375,358,266원의 조세를 포탈하였다.

2. 이 법원이 인정하는 증거의 요지는, “1. 수사보고(147면, 첨부 확인서 및 계약서)”를 삭제하고, '당심 증인 엄C3의 증언’과 ‘가공경비 계상내역'을 추가하는 이외에는, 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호(각 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형이유와 같은 정상 등 참작)

양형이유

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행 가운데 부가가치세 포탈의 점을 무죄로 판단하는 이상 이를 양형에 반영할 수밖에 없는 점, 피고인이 이 사건 범행 이전에 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, 한편 앞서 무죄로 판단된 부가가치세 부분을 제외하더라도 피고인이 이 사건 범행으로 포탈한 법인세액만도 3억 7,000여만 원에 이르고 있고, 포탈한 세액이 당심에 이르기까지 납부되지 않고 있는 점 등 그밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후의 정황, 피고인들의 연령, 가족관계 등 이 사건 기록에 나타난 여러 사정을 고려하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다.

무죄부분 이 사건 공소사실 중 각 부가가치세 포탈의 점의 요지는, 제2의 나, (1)항에서 보는 바와 같은 바, 이는 앞서 본 제2의 나, (3)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사정영호

판사김연주

심급 사건

참조조문

참조판례