피고인을 징역 6월에 처한다.

다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

피고인이 피해자 공소외 1에게 공소외 2 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 주식 50,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 5억 원에 양도하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하면서, 특약사항으로 2010. 12. 31. 이후 피해자의 요구에 따라 피고인이 위 주식을 다시 매수해 주기로 약정하였고(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다), 피해자의 대리인이자 아들인 공소외 3이 피고인에게 이 사건 약정에 따라 주식을 다시 매입할 것을 요청하였는데, 이 사건 약정에 따르면 공소외 3 또는 피해자가 주식매입요청권을 행사할 때 그 주식의 소유권은 피고인에게 귀속되고 피고인은 피해자에 대하여 주식 매매대금의 지급의무를 부담하는 채무자에 불과하므로, 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. 그리고 최초 피고인이 피해자에게 이 사건 회사의 주식을 양도할 때 이미 이 사건 회사의 대표이사인 피고인이 그 사실을 알고 있는 이상 이 사건 회사에 채권양도의 통지를 한 것이므로 더 이상 피해자를 위하여 해 줄 아무런 사무도 남아있지 않다. 또한 이 사건 회사는 자본잠식의 상태에 있었기 때문에 양도의 대상인 이 사건 회사의 주식은 경제적 가치가 없어 피고인이 아무런 재산상 이익을 취득한 바 없다. 마지막으로 피고인이 피해자에게 주식 매매대금을 지급하기로 하였고, 이를 위하여 노력한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵다.

따라서 피고인에게는 배임죄가 성립하지 않음에도 피고인에게 배임죄를 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 6월에 집행유예 2년 및 120시간의 사회봉사)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

1) 관련법리

주권발행 전 주식의 양도는 양도인과 양수인 사이의 주식 양도에 관한 의사의 합치, 즉 주식양도계약만으로 그 효력이 발생하므로, 주식양도계약이 체결됨으로써 바로 양도인은 양도의 목적이 된 주식을 상실하고 양수인이 이를 이전받아 그 주주가 된다. 그와 같이 하여 주권발행 전 기명주식을 양도받은 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력 없이도 그 주식을 발행한 회사에 대하여 자신이 주식을 취득한 사실을 증명함으로써 명의개서를 청구할 수 있고, 그 명의개서로써 회사에 대한 관계에서 주주로서의 권리를 행사할 자격을 갖추게 된다. 한편 주식 양도의 원인이 된 매매·증여 기타의 채권계약에서 다른 약정이 없는 한 양도인은 그 채권계약에 기하여 양수인이 목적물인 주식에 관하여 완전한 권리 내지 이익을 누릴 수 있도록 할 의무를 진다고 할 것이다. 그러므로 양도인은 이미 양도한 주식을 제3자에게 다시 양도 기타 처분함으로써 양수인의 주주로서의 권리가 침해되도록 하여서는 안된다. 나아가 회사 이외의 제3자에 대하여 주식의 양도를 대항하기 위하여 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도의 통지 또는 그와 같은 승낙(이하 ‘제3자 대항요건’이라고 한다)이 있어야 하므로, 양도인은 위와 같은 의무의 일환으로 양수인에 대하여 회사에 그와 같은 양도통지를 하거나 회사로부터 그러한 승낙을 받을 의무를 부담한다. 따라서 양도인이 제1양수인에 대하여 앞서 본 바와 같은 의무를 위반하여 이미 자신에 속하지 아니하게 된 주식을 다시 제3자에게 양도하고 제2양수인이 주주명부상 명의개서를 받는 등으로 제1양수인이 회사에 대한 관계에서 주주로서의 권리를 제대로 행사할 수 없게 되었다면, 이는 그 한도에서 이미 제1양수인이 적법하게 취득한 주식에 관한 권리를 위법하게 침해하는 행위로서 양도인은 제1양수인에 대하여 그로 인한 배임죄의 죄책을 진다. 이러한 양도인의 책임은 주식이 이중으로 양도되어 주식의 귀속 등에 관하여 각 양수인이 서로 양립할 수 없는 이해관계를 가지게 됨으로써 이들 양수인이 이른바 대항관계에 있게 된 경우에 앞서 본 대로 그들 사이의 우열이 이 중 누가 제3자 대항요건을 시간적으로 우선하여 구비하였는가에 달려 있어서 그 여하에 따라 제1양수인이 제2양수인에 대하여 그 주식의 취득을 대항할 수 없게 될 수 있다는 것에 의하여 영향을 받지 아니한다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 , 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다38780 판결 등 참조).

2) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 10. 23. 피해자 공소외 1과 사이에 피고인이 피해자에게 그 소유의 이 사건 주식을 5억 원에 매도하는 이 사건 계약을 체결하면서, 특약사항으로 피해자가 2010. 12. 31. 이후 피고인에게 주식을 다시 매수할 것을 요구하는 경우 피고인이 주식대금 5억 원에 10%를 더한 가액으로 위 주식을 매입하기로 하는 이 사건 약정을 한 사실, 피고인은 피해자로부터 주식 매매대금 5억 원을 모두 지급받았으나, 피해자에게 매도한 이 사건 주식에 대하여 주주명부 명의개서나, 주식의 양도통지 절차를 밟지는 않은 사실, 피해자의 아들이자 대리인인 공소외 3이 2012년 3월경 피고인에게 이 사건 약정에 따라 이 사건 주식을 다시 양수할 것을 요청하였고 피고인이 이를 승낙하였으나, 주식 매매대금은 2012. 6. 30.경 2억 원, 2013. 2. 1. 2,000만 원이 지급되었을 뿐 나머지 3억 3,000만 원이 변제되지 않은 사실, 피고인은 2012. 11. 14. 공소외 4에게 매매대금을 1만 원으로 하되 이 사건 회사의 채무 51억 원 중 28억 원을 공소외 4가 부담하는 것을 내용으로 하여 피해자에게 양도하였던 이 사건 주식을 포함한 이 사건 회사의 발행주식 100% 및 경영권을 공소외 4에게 양도하였는데, 그와 같은 사실을 피해자에게 알리지 않은 사실을 인정할 수 있다.

3) 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 주권발행 전의 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고 여기서 의사표시란 양도인과 양수인 모두 주식의 소유권을 양수인에게 귀속시키려는 의사의 합치를 의미하는 것인데, 피고인과 피해자 사이에 이 사건 계약이 체결될 때 특약사항으로 “피해자의 투자안전성을 담보하기 위하여 2010. 12. 31. 이후에 피해자의 요청이 있을 때 피고인은 피해자가 매수한 주식대금(오억 원)에 10%를 더한 가액으로 같은 주식을 매입한다”라고만 약정하였을 뿐 그 주식의 소유권의 귀속에 관하여는 별다른 약정을 하지 않은 점(피고인은 그러한 약정이 존재한다고 주장하나, 공소외 3은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관하여 그러한 약정의 존재를 인정하지 않고 있다), ② 피해자가 피고인에게 이 사건 약정에 따라 자신이 양수한 이 사건 주식을 다시 피고인이 양수해갈 것을 요청하면 피고인은 이에 응해야 하고, 이때 피해자와 피고인 사이에는 이 사건 주식에 관한 양도·양수계약이 체결된 것과 같은 법률효과가 발생하는데, 나아가 만약 피해자의 위와 같은 의사표시만으로 피고인이 그 대금의 지급과는 상관없이 이 사건 주식의 소유권을 취득하게 한다면 피해자는 이 사건 주식의 양도대금을 받지 못한 상태에서 주식 매매대금 채권의 담보가 될 수 있는 이 사건 주식의 소유권을 잃게 되는 결과가 되는바, 피해자로서는 그와 같은 불리한 약정을 체결하지는 않았을 것으로 보이므로, 이 사건 약정을 체결할 당시 피고인과 피해자의 의사는 피고인이 주식 매매대금을 지급하기 이전에는 위와 같은 의사표시만으로 피해자의 이 사건 주식에 대한 소유권을 상실하도록 하는 것은 아니었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약정에 따라 피해자 대리인인 공소외 3이 피고인에게 이 사건 주식을 다시 양수할 것을 요청하고 피고인이 이에 응하였다고 하더라도 피고인이 피해자에게 주식 매매대금을 지급하지 못한 이상 이 사건 주식의 소유권은 여전히 피해자에게 남아 있다고 할 것이다.

따라서 피고인에게는 이 사건 주식의 소유자인 피해자가 제3자 대항요건을 구비할 수 있도록 해줄 의무가 여전히 남아 있어 피고인은 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하므로, 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

4) 피고인이 임무에 위배하는 행위를 하였는지 여부

피고인이 피해자로부터 주식 매매대금 5억 원을 모두 지급받았으나, 피해자에게 매도한 이 사건 주식에 대하여 주주명부 명의개서나, 주식양도통지 절차를 밟지는 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 본 법리에 의하면, 피고인이 피해자에게 이 사건 계약에 따라 피해자에게 부담하는 의무는 피해자가 이 사건 회사만 아니라 제3자에 대하여도 이 사건 주식의 양수인임을 대항할 수 있도록 채권양도에 있어서 제3자 대항요건, 즉 확정일자 있는 증서에 의한 양도의 통지 또는 그와 같은 승낙을 갖추어 주는 것이므로, 피고인이 이 사건 회사의 대표자로서 이 사건 주식의 양도사실을 알고 있어 당연히 이 사건 회사에게 채권양도의 통지를 한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 이를 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙으로 하지 않은 이상 여전히 피고인은 이 사건 계약에 따라 피해자에게 제3자 대항요건을 구비할 수 있도록 해줄 의무를 부담하고 있다. 그러함에도 피고인이 공소외 4에게 이 사건 주식을 포함한 이 사건 회사의 주식 모두와 경영권을 양도한 행위는 피해자에 대한 관계에서 주식의 이중양도로서 배임죄에 있어서 임무를 위배한 경우에 해당하므로, 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

5) 피고인이 재산상 이익을 취득하였거나 피해자에게 손해를 가하였는지 여부

피고인이 공소외 4에게 이 사건 주식이 포함된 이 사건 회사의 주식 및 경영권을 양도하였고, 공소외 4가 이 사건 회사를 인수한 이유는 이 사건 회사가 ‘○○○○○커피’라는 브랜드를 가지고 있어 충분히 커피 시장에서 승산이 있다고 생각하였기 때문이라는 것인바(증거기록 98쪽), 배임죄에 있어서 재산상 손해의 유무의 판단은 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는데 이 사건 회사가 자본잠식의 상태에 있었다고는 하지만 위 회사가 가지고 있는 경제적 가치가 없다고 볼 수는 없어 이 사건 주식의 경제적 가치를 인정할 수 있으므로, 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

6) 피고인에게 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지 여부

피고인이 피해자에게 이 사건 계약에 따라 제3자 대항요건을 갖추어 주지 않은 상태에서 공소외 4에게 이 사건 주식을 이중으로 양도하여 피해자로 하여금 이 사건 주식을 양수한 사실에 관하여 공소외 4에게 대항할 수 없도록 만든 이상 피고인에게는 배임죄의 고의가 인정되고, 피고인이 피해자에게 이 사건 주식 매매대금을 반환하겠다고 약속하였다는 등의 이유만으로 위 고의가 없었다고 볼 수는 없으므로, 피고인 및 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

7) 소결론

따라서 피고인에게는 배임죄를 충분히 인정할 수 있고, 이와 결론을 같이 하는 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 및 그 변호인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관하여

피고인의 이 사건 범행의 죄질이 가볍지 않으나, 피고인은 초범으로 당심에 이르러 피해자와 원만히 합의한 점, 이 사건 회사는 자본잠식의 상태에 있었기 때문에 이 사건 주식의 1주당 가치가 그 액면가인 5,000원에 미치지 않았던 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인 및 그 변호인의 위 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 위 양형부당 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 주문에서 따로 검사의 항소를 기각하지는 않는다).

형법 제355조 제2항 , 제1항 (징역형 선택)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (앞서 본 유리한 양형요소 참작)