재판관 이영모, 재판관 하경철, 재판관 권성의 반대의견

형사소송법 제258조 제2항은 검사가 불기소처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불기소처분사실을 통지하지 아니하고 별도의 고지절차도 취하지 아니하였다면, 비록 피의자라 하더라도 그 불기소처분이 있음을 바로 알 수 있는 처지에 있다고는 할 수 없으므로, 이를 알았거나 쉽게 알 수 있어서 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아야 한다.

【참조조문】

헌법재판소법 제40조(준용규정)① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.

② 생략

헌법재판소법 제69조(청구기간)① 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

② 생략

형사소송법 제258조(고소인등에의 처분통지)① 생략

② 검사는 불기소 또는 제256조의 처분을 한때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다.

행정소송법 제20조(제소기간) ① 생략

② 취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

③ 생략

【참조판례】

헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 , 판례집 5-2, 87, 111

대법원 1995. 8. 25. 선고 94누13121 판결

대법원 1992. 7. 28. 선고 91누12844 판결

청 구 인　김○태

대리인 변호사　이일영

피청구인　서울지방검찰청 동부지청 검사

이 사건 기록과 서울지방검찰청 동부지청 1998년 형제56271호 기소유예사건기록(수사기록으로 약칭한다)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가.피청구인은 1998. 10. 14. 청구인의 폭력행위등처벌에관한법률위반 피의사실에 대하여 기소유예처분을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.

피의자(청구인)는 1998. 8. 21. 02:00경 서울 송파구 석촌동 ○○ 앞 노상에서 피해자 고○석(28세)이 주택가 골목길을 걸어가며 골목길 양쪽에 주차되어 있는 차량의 빽밀러를 치고 가는 것을 보고 피해자에게 “왜 남의 차량의 빽밀러를 치고 가냐”고 하며 시비가 되어, 피해자가 피의자에게 욕을 하며 때릴 것처럼 한다고 피의자가 손으로 피해자의 목을 2회 때리는 등 폭행한 것이다.

나.피청구인은 1998. 10. 10. 청구인으로부터 반성문만 받은채 별도의 수사없이 경찰의 수사기록에 의거 1998. 10. 14. 기소유예처분을 하였고, 고소사건이 아니라는 이유로 청구인에게 형사소송법 제258조 제2항 소정의 통지를 하지 아니하였다.

다.청구인은 2000. 4. 1. 피청구인의 위 기소유예처분이 범죄혐의 없는 사실에 대하여 그 혐의를 인정한 잘못된 처분이라며 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변

가. 청구인의 주장

청구인은 청구외 고○석이 만취상태에서 주차중인 차량을 손괴하고 청구인에게 폭언을 하고 폭행하려 하여

그를 파출소로 유도하여 경찰관에게 인도한 사실이 있을 뿐이지 위 고○석에게 폭행을 행사한 사실이 없다.

청구인은 이러한 사실을 검찰조사 과정에서 밝히고자 하였으나 피청구인은 그 기회를 주지 아니하고 경찰에서의 수사결과만을 가지고 이 사건 기소유예처분을 하였다.

범죄혐의가 없음이 명백한 사안에 대하여 수사를 소홀히 하여 타협적인 조치로 보여지는 기소유예처분을 한 이건 조치는 헌법이 금하고 있는 차별적인 공권력 행사로 헌법 제11조의 평등권 등을 침해한 것이다.

나. 피청구인의 답변

피청구인은 1998. 10. 14. 청구인에 대하여 기소유예처분을 하였으며, 청구인은 그로부터 1년 6개월 가량이 경과된 시점인 2000. 4. 1.에 헌법소원을 제기하여 청구기간이 도과되었다 할 것이므로 이 사건 헌법소원은 부적법하여 각하되어야 할 것이다.

피청구인은 피해자 고○석의 멱살을 잡고 밀쳤다는 청구인의 자백을 근거로 사안이 경미하고, 피해자가 범행동기를 유발하였다는 점을 참작하여 청구인을 기소유예처분한 것으로 피청구인이 소추재량권을 일탈하거나 남용하여 청구인의 행복추구권, 평등권 등을 침해하였다고 할 수는 없다.

3. 판　단

검사의 기소유예처분에 대한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하는데(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 청구인은 이 사건 기소유예처분이 있은 1998. 10. 14.로부터 180일이 경과한 후인, 2000. 4. 1.에야 이 사건 심판청구를 하였으므로 청구인의 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 한 것이다.

피청구인이 청구인에게 형사소송법 제258조 제2항 소정의 통지를 하지 아니하였다 하더라도, 청구인은 스스로 피의자이고 반성문까지 작성제출하였으므로, 심판청구기간내에 기소유예처분이 있은 것을 알았거나 쉽게 알 수 있었다고 할 것이어서 청구기간을 도과한 것에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이영모, 재판관 하경철, 재판관 권성의 다음과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

5.재판관 이영모, 재판관 하경철, 재판관 권성의 반대의견

우리는 이 사건 심판청구가 청구기간을 경과하여서 부적법하다고 하는 다수의견에 반대하며, 다음과 같이 그 이유를 밝혀둔다.

이 사건 심판청구가 비록 180일의 청구기간을 경과하여서 한 것이라 하더라도 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 허용하는 것이 헌법소원제도의 취지와 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제20조 제2항 단서에 부합하는 해석이다. 우리 헌법재판소도 이점에 관하여「헌법재판소법 제40조 제1항에 의하면 행정소송법이 헌법소원심판에 준용되는 것이므로, 정당한 사유가 있는 경우 제소기간을 도과한 행정소송을 허용하는 행정소송법 제20조 제2항 단서가 헌법소원심판에도 준용된다고 할 것이고, 따라서 정당한 사유가 있는 경우에는 청구기간의 도과에도 불구하고 헌법소원심판청구는 적법하다고 해석하여야 할 것이다. 그런데

여기의 정당한 사유라 함은 청구기간도과의 원인등 여러 가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 뜻한다」(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 , 판례집 5-2, 87, 111)라고 적시한 바 있다.

그러므로 정당한 사유가 있는지를 본다.

가.우선 형사소송법 제258조 제2항은 검사가 불기소처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다고 규정하고 있다.

그런데 원 처분검사는 동조항 소정의 “불기소처분”은 고소·고발 있는 사건에 대한 불기소처분만을 의미하는 것으로 보는 검찰의 관행에 따라 이 사건에서도 피의자인 청구인에게 불기소처분의 취지를 통지하지 아니하였다. 그러나 동조항이 고소관련 조항들 가운데 규정되어 있기는 해도 제1항과 달리 제2항은 법문 자체가 고소·고발 있는 사건에 대한 불기소처분으로 한정하고 있지 아니하며, 고소·고발인에게 항고등 불복절차가 허용됨으로 인하여 이에 대응하는 피의자에게는 방어를 위하여 불기소처분의 취지를 통지할 실익이 있으나 그 외의 일반사건에서는 피의자의 불안감을 해소하는 정도 외에는 별다른 통지의 실익이 없었던 과거와는 달리 1988년 9월부터는 헌법재판소가 창설되어 기소유예처분 등 불기소처분을 받은 피의자에게도 헌법소원이라는 구제절차가 가능하게 되었으므로 고소·고발사건뿐만 아니라 이와 같은 불기소처분을 받은 모든 사건의 피의자에게도 불기소처분의 취지를 통지할 실익이 생겼다 할 것이므로 피청구인은 청구인에게 이 사건 기소유예처분사실이나 그 취지를 통지했어야 한다.

그럼에도 불기소처분사실을 통지하지 아니하고 별도의 고지절차도 취하지 아니하였다면, 불기소처분이 검찰청내부에서 이루어지고 공고 등 외부로 표시되는 것이 아닐뿐만 아니라 때로는 지연되어 늦게 결정되는 경우도 있는 현실 등을 감안할 때, 비록 피의자라 하더라도 그 불기소처분이 있음을 바로 알 수 있는 처지에 있다고는 할 수 없으므로, 이를 알았거나 쉽게 알 수 있어서 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아야 한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94누13121 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 91누12844 판결 참조).

나.반성문의 제출을 특별한 사정으로 볼 수도 없다. 피청구인은 1998. 10. 10. 청구인으로부터 검찰사건사무규칙 제71조 소정의 서약서에 해당하는 반성문을 징구하였다. 그 당시에 기소유예처분이 있을 것을 암시하였다 하더라도 그대로 귀결되리라는 보장이 없고 형사소송법 제258조 제2항에 따른 통지는 처분 후 즉시 이루어져야 하는 사후통지 임에 비하여 반성문의 징구는 불기소처분이 있기 이전에 이루어진 것으로(이 사건은 4일전)불기소처분의 통지에 가름될 수 없다.

또 반성문의 형식이 피의자로 되어 있지 아니하고 그 내용 역시 피의사실을 시인하기 보다는 오히려 폭행혐의자인 고○석을 파출소로 유인 신고한 것으로 되어 있다.

따라서 반성문의 제출을 가지고 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정으로 볼 수 없다.

다.이 사건 전말을 보면 당시 청구인 자신은 죄를 지었다거나 스스로를 피의자라고 생각하지 아니하였을 수도 있으므로, 이러한 경우에 검사가 피의자 신문등 조사도 없이 불기소처분을 하고도 그 통지를 하지 아니하면 청구인으로서는 기소유예처분이 있었을 것으로는 예상하지 못한 채 방심할 수도 있으며, 이에 수사기관에의 출입이나 접촉을 가급적 꺼리는 일반정서를 보태어 볼 때 달리 심판청구기간내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정도 보이지 않는다.

그렇다면 이 사건 심판청구는 그 청구기간의 도과에 정당한 사유가 있다 할 것이며, 따라서 이를 부적법 각하할 것이 아니라 적법하다고 해석하여 본안 판단을 하여야 할 것이다.

재판관　윤영철(재판장) 이영모 한대현 하경철(주심)

김영일 권　성 김효종 김경일 송인준

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