2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 국토해양부는 2005. 6. 23. 성남시 분당구 D 일대에 소재하는 E묘지공원(이하 '이 사건 공원'이라 한다)의 부지를 656,079㎡에서 860,341㎡로 202,262㎡ 확장하는 내용의 도시기본계획을 수립하고, 성남시장은 2007. 6. 18. 위 도시기본계획에 따라 이 사건 공원의 면적을 858,341㎡로 확장하는 내용의 도시관리계획 결정을 하였다.

나. 원고는 2007. 10. 26. F과 사이에 아래와 같은 내용의 양해각서(이하 '이 사건 양해각서'라 한다)를 작성하였다.

양해각서 재단법인 G과 (가칭) 재단법인 B은 상호협력을 촉진하기 위하여 아래와 같이 협정을 체결하 고자 상호 호혜와 평등의 원칙에 의거하여 다음 사항에 합의한다. 공원묘원으로 도시계획시설 결정된 성남시 분당구 C 외 2필지 3,431㎡에 대하여 지주인 F 이 재단법인 B을 설립하여 납골당(건축연면적 4,968㎡)을 설치운영하기 위한 사업을 추진함 에 있어 아무런 이의가 없으며 진입도로 사용 등 사업추진에 필요한 제반사항을 상호협력 하기로 합의한다. 이 협정서는 양 법인의 대표들이 서명한 날로부터 발효된다. 2007. 10. 26. 재단법인 G 이사장 (인) (가칭)재단법인 B 설립신청인 F (인)

다. 피고는 2008. 5, 29. 위와 같이 확장된 공원부지에 납골당을 설치하여 이를 분양할 목적으로 경기도지사로부터 재단법인 설립허가를 받고, 2008. 6. 9. 그 설립등기를 마쳤다(F은 피고 설립 당시 대표자로 취임하였다가 2010. 2. 3. 사임하고 F의 장남인 이 피고 대표자로 취임하였다).

라. 원고는 2009. 1. 15. 성남시장에게 이 사건 공원에 관한 조성계획 변경입안을 제안하고, 2009. 7. 29. 조성계획 변경입안을 요청하였다. 성남시장은 2009. 9. 11. 이 사건 공원 내의 납골당 위치를 변경하고 그 시설면적을 3,520m 에서 2,960m로, 연면적을 9,900M에서 8,320m로 각 변경하는 내용의 도시계획시설 조성계획변경결정(이하 '이 사건 조성계획'이라 한다)을 하고 이를 고시하였다.

마. 그 후 피고는 위와 같이 변경된 도시계획에 따라 납골당, 도로 등을 설치하는 도시계획시설사업을 위 확장된 공원부지 중 일부인 8,097 m² 1)에서 시행하고자 2009. 10. 21. 성남시장에게 이 사건 사업에 관한 사업시행자지정과 실시계획인가를 신청하였다.

바. 성남시장은 2009. 12. 9. 피고를 사업시행자로 지정함과 동시에 인가조건을 부가하면서 건축연면적을 8,320㎡에서 7,660m로 변경하고 사업시행기간을 2010. 11. 30.까지로 정하여 그 실시계획을 인가하였으나, 2010. 8. 31. 피고에게 사업시행자지정 요건을 충족하지 못하였다는 등의 사유를 들어 위 사업시행자지정과 실시계획인가를 취소하는 처분(이하 '이 사건 취소처분'이라 한다)을 하였다.

사. 피고는 이 사건 취소처분에 불복하여 행정심판을 거쳐 행정소송을 제기하였는데, 제1심(수원지방법원 2011구합3983) 법원은 '이 사건 취소처분을 취소한다.'는 판결을 선고하였다. 항소심 (서울고등법원 2012누10040) 법원은 위 판결을 취소하고 청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 상고심(대법원 2013두7025)에서 위 항소심 판결은 파기환송되었고 2014. 12. 24. 파기환송심(서울고등법원 2014누6205)에서 1심 판결에 대한 성남시장의 항소를 기각하는 내용의 판결이 선고되었으며 2015. 4. 9. 상고심(대법원 2015두400 판결)에서 상고기각 판결이 선고되어 확정되었다.

아. 성남시장은 2014. 12. 17. 이 사건 공원에 관하여 이 사건 조성계획상 도로로 조성될 예정이었던 성남시 분당구 J 토지와 K 토지 각 일부 합계 772m를 녹지시설로 조성하기로 하는 내용의 공원조성계획 변경을 결정하고 이를 고시하였다.

자. 원고는 2015. 5. 11. 피고에게, F 외에 제3자가 납골당 사업을 추진하는데 동의 한 사실이 없고, 피고 또는 F은 이 사건 양해각서의 내용을 이행하기 위한 구체적인 합의 없이 일방적으로 납골당 사업을 추진하였으며, 이 사건 양해각서는 내용 자체로 법적 구속.력이 없다는 이유로 그 효력이 상실되었음을 통고하였다.

차. 성남시장은 이 사건 취소처분이 취소됨에 따라 2015. 6. 30. 피고에게 2017. 11. 30.까지로 납골당 사업시행기간을 연장하는 내용의 실시계획인가처분을 하였고, 피고는 2015. 7. 20. 성남시장에게 납골당, 도로 등의 건축공사에 대한 착공을 신고하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 6, 10, 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 을 제1 내지 16, 22, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 이 사건 양해각서는 본 계약을 체결하기 위한 준비단계의 예비적 양해를 담은 문서에 불과하여 구속력이 없고, 당사자 일방의 의사에 의해 언제든지 이를 해제 또는 해지할 수 있다.

나. F은 처음부터 이 사건 양해각서에서 정한 부지면적 3,431m² 및 건축연면적 4,968m의 범위 내에서 납골당 사업을 추진하고 본 계약을 체결할 생각이 없었다. 그럼에도 불구하고 마치 그러한 의사가 있는 것처럼 원고 대표자 H을 기망하여 이 사건 양해각서를 작성하게 하였는바, 이 사건 양해각서는 F의 기망에 의하여 작성된 것으로서 이 사건 양해각서상의 의사표시를 취소한다.

다. 이 사건 양해각서는 F이 피고를 설립하여 납골당 사업을 추진하는 것을 전제로 작성된 것인데 피고 대표자가 으로 변경 되었고, 피고는 이 사건 양해각서에 명시된 범위를 넘어서 납골당 사업을 시행하여 이 사건 양해각서상 의무를 위반하였는바, 원고는 2015. 5. 11. 피고 또는 F의 약정 위반을 이유로 이 사건 양해각서상 합의를 해제 또는 해지하였다.

라. 따라서, 이 사건 양해각서는 처음부터 그 법적 효력이 없거나 법적 구속력이 있다. 하더라도 취소 또는 해제, 해지되어 효력이 상실되었으므로 그 무효 확인을 구한다.

3. 판단

가. 이 사건 양해각서의 법적 효력

1) 일반적으로 양해각서란 계약체결 이전 단계에서 계약요건에 관한 실질적 협상 단계의 돌입 합의, 추후 확정하기로 한 사항의 골격이나 거래 일반조항 등의 기록, 장래 본 계약의 체결을 위한 법적 체계의 확정, 기존계약 중 일부 내용이나 후속조치와 관련된 내용의 규정 등을 목적으로 작성되는 문서를 말한다.

한편 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하는바 (대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 등 참조), 당사자 사이에 위와 같은 의사의 합치가 있는 경우 그 문서의 명칭에 불구하고, 법적 구속력 있는 계약이라고 봄이 타당하다.

2) 살피건대, 갑 제1호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 양해각서는 계약의 내용을 이루는 본질적 사항이나 중요사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있는 것으로, 당사자 사이에 법적 구속력이 있는 계약이라고 봄이 상당한바, 이 사건 양해각서가 당사자 사이에 구속력이 없어 자유롭게 해제·해지할 수 있다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

가) F은 이 사건 공원 안에서 납골당을 설치·운영하는 사업을 영위할 목적으로 피고를 설립하면서 그 준비과정에서 이 사건 양해각서를 작성하였다. 성남시장은 피고 재단법인의 설립을 허가하면서 '원·피고는 상호 협력을 촉진하기 위하여 양해각서를 체결하였는바, 향후 진입도로 사용 및 공원묘지조성계획 등에 관한 사항을 서로 공동으로 협의·시행하여 민원이 발생하지 않도록 하여야 하고, 피고가 목적 이외의 사업을 하거나, 설립허가의 조건에 위반 또는 기타 공익을 해하는 행위를 할 때에는 민법의 규정에 의거 설립허가가 취소되며, 시설의 설치 완료 후 장사 등에 관한 법률에 의거 사용료, 관리비를 책정 · 신고하여야 한다.'는 것을 설립허가조건으로 정하여 이 사건 양해각서의 이행을 피고의 설립허가조건으로 포함시켰다.

나) 이 사건 양해각서는 원고가 피고 또는 F의 납골당 사업의 추진을 양해하고 도로사용 등에 협조하겠다는 내용으로 표제 상의 '양해'라는 표현이 일반적인 '양해각서'의 그것과 동일한 의미를 갖는다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 양해각서에서 명시적으로 본 계약의 체결을 예정하고 있다거나 법적 구속력을 배제한다는 취지의 기재가 되어 있지 않은 이상 원·피고 사이의 본 계약의 체결을 예정하고 있다고 단정하기 어려운바, 이 사건 양해각서는 일반적인 의미의 '양해각서'에 해당한다고 할 수 없고 이 사건 양해각서상 합의는 당사자 사이의 구속력 있는 합의라고 봄이 상당하다.

다) 이 사건 양해각서는, 피고가 이 사건 공원에 납골당 사업을 영위하기 위하여 사회통념상 필요한 범위에서 이 사건 공원 내외의 도로를 사용할 수 있도록 원고가 이를 허락하고 공원조성계획변경을 위해서 필요한 협력을 하겠다는 내용으로, 위 범위 내에서 당사자 사이에 종국적이고, 구속력 있는 합의를 인정할 수 있다. 가사 당사자 사이에 납골당 이용 시간이나 정문통제에 관한 사항, 도로 사용료에 관한 사항 등을 정하기 위하여 별도의 합의를 거치지 않았다 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.

3) 가사 이 사건 양해각서가 본 계약의 체결을 예정한, 예비적 양해를 담은 문서에 불과하다고 하더라도 쌍방은 본 계약의 체결을 위하여 성실하게 협상에 임할 의무를 부담하고 만약 당사자 일방이 정당한 사유 없이 위 의무를 위반하는 경우에는 이로 인한 상대방의 손해를 배상할 책임을 부담한다고 할 것이므로 위와 같은 의미에서 법적 구속력을 가진다고 할 것이다.

당사자들이 양해각서에 계약의 본질적 내용을 포함시키고 당사자의 일방 또는 쌍방이 그 내용에 따라 이행을 시작한 경우에는 당사자들에 대하여 구속력을 미친다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 양해각서의 본질적 내용인 진입도로의 사용 및 공원묘지조성계획 등에 관한 사항의 협의, 시행이 피고의 설립허가조건이 됨으로써 그 이행이 시작되었다고 봄이 상당하므로 이러한 점에 있어서도 이 사건 양해각서는 법적 구속력을 가진다고 할 것이다.

나. 이 사건 양해각서상 의사표시의 취소 또는 합의의 해제 여부

갑 제3호증, 을 제3, 19, 20, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면 F이 원고를 기망하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고는 이 사건 양해각서상 의사표시를 취소할 수 없고, 피고가 이 사건 양해각서상 의무를 위반하였다고 할 수 없어 원고가 이 사건 양해각서상 합의를 해제 또는 해지할 수 없다 할 것이므로, 이 점을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

1) 이 사건 조성계획에는 납골당 사업뿐만 아니라, 이 사건 공원 내 도로, 주차장, 화장실, 분묘, 녹지, 원고의 관리사무소 등에 관하여 구체적인 계획이 수립되어 있는바, 원고가 이 사건 조성계획 입안에 협조하지 않았다면 위와 같이 구체적인 계획 수립은 불가능하였을 것으로 보인다.

2) 피고는 2008. 10. 7. 주식회사 세광엔지니어링(이하 '세광엔지니어링'이라 한다)과 이 사건 조성계획 수립을 위한 인허가 신청, 행정절차 이행에 관한 용역계약을 체결하고 조성계획수립을 위하여 협의하다가, 이후 세광엔지니어링과의 계약을 해지하고 주식회사 길우이앤씨(이하 '길우이앤씨'라 한다)와 용역계약을 체결하여 이 사건 조성계획을 수립하였는데, 원고도 자신의 직원을 통해 세광엔지니어링 및 길우이앤씨와의 조성계획수립 협의 과정에 참여 하였다.

3) 이 사건 조성계획은 납골당 사업부지 면적을 8,097m로, 연면적을 8,320㎡로 정하여 이 사건 양해각서에 비해 사업부지 및 연면적을 확장하였다. 원고는 직접 이 사건 조성계획의 입안을 제안 및 요청하였고, 이 사건 조성계획이 결정된 후에도 이 사건 조성계획을 전제로 성남시장에게 피고를 이 사건 납골당 등 조성공사에 대한 사업시행자로 지정하는데 동의한다는 내용의 동의서를 제출하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 조성계획의 수립 및 사업시행자 지정의 전 과정에서 이 사건 조성계획의 내용을 승인하고 있었던 것으로 보인다.

4) 이 사건 양해각서는 F과 원고 사이에 체결되었으나 이 사건 양해각서상의 F 이름 앞에는 '가칭 재단법인 B 설립신청인'이라고 기재되어 있어 원고와 F은 추후 피고가 설립되는 경우 이 사건 양해각서상의 권리, 의무를 피고가 승계하기로 합의한 것으로 보인다. 또한 원고와 F 사이에 양해각서상 납골당 사업추진주체를 F으로 한정하였다거나, 피고의 대표자가 변경되는 경우 이 사건 양해각서상의 합의를 무효로 하기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다.

5) 이 사건 양해각서가 당사자에게 본 계약 체결의무를 부과하고 있다고 단정할 수 없는 이상, 피고 또는 F이 원고와 납골당 이용시간이나 정문통제에 관한 사항, 도로 사용료에 관한 사항 등을 정하기 위한 별도의 합의절차를 진행하지 않았다 하더라도 이를 들어 이 사건 양해각서상 의무를 불이행하였다고 할 수 없다.

가사, 이 사건 양해각서가 본 계약의 체결을 예정하고 있다고 하더라도 이 사건 양해각서 작성 당시 납골당 설치를 위한 구체적인 공원조성계획이 확정되어 있지 않아 피고로서는 공원조성계획 확정 후 납골당 사업시행자로 지정을 받고 실시계획을 인가받은 후에야 본 계약을 체결할 수 있었던 것으로 보인다. 또한, 피고는 2010. 8. 31. 성남시장으로부터 이 사건 취소처분을 받고 이에 대한 취소소송을 제기하여 2015. 4. 9. 위 취소소송의 상고심 판결이 확정될 때까지 이 사건 공원 내에 납골당 사업을 진행할 수 있는 여부를 알 수 없었고, 원고는 이 사건 취소처분에 대한 취소소송이 확정된 이후 약 2개월 만인 2015. 6. 18. 이 사건 소를 제기하였으므로 피고로서는 납골당 사업시행자지정 및 실시계획인가 후에도 원고와 사이에 본 계약 체결을 위한 협상을 진행할 수 없었던 것으로 보인다. 따라서, 피고가 그 책임 있는 사유로 인하여 본 계약 체결의무를 이행하지 않았다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사강민기

판사박지현

심급 사건

참조조문

참조판례