[2] 보전명령에 대한 본안소송이 취하간주되었다는 사실만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당하는지 여부(소극)

[2] 소의 의제적 취하는 여러 가지 동기와 원인에서 이루어지고, 보전명령에 대한 본안소송이 쌍방불출석으로 취하된 것으로 간주되었다고 하더라도, 통상의 소취하의 경우와 마찬가지로 본안에 대한 종국판결이 있기 전이라면 피보전권리에 영향을 주는 것이 아니어서 다시 같은 소송을 제기할 수도 있으므로, 그 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의 의사를 포기하였다고 인정되지 아니하는 이상 보전명령에 대한 본안소송이 취하된 것으로 간주되었다는 사실 자체만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다.

채권자가 보전명령이 있은 후 그 보전의 의사를 포기하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 소의 의제적 취하는 여러 가지 동기와 원인에서 이루어지고, 보전명령에 대한 본안소송이 쌍방불출석으로 취하된 것으로 간주되었다고 하더라도, 통상의 소취하의 경우와 마찬가지로 본안에 대한 종국판결이 있기 전이라면 피보전권리에 영향을 주는 것이 아니어서 다시 같은 소송을 제기할 수도 있는 것이므로(민사소송법 제240조 제2항), 그 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의 의사를 포기하였다고 인정되지 아니하는 이상 보전명령에 대한 본안소송이 취하된 것으로 간주되었다는 사실 자체만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다.

이 견해와 달리 보전명령에 대한 본안소송이 취하간주되었다는 사실 자체만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다는 취지로 판시한 대법원 1979. 9. 5.자 79스9 결정의 견해는 이를 폐기하기로 한다.

원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 피신청인이 신청인에 대한 매매잔대금 30,000,000원의 청구채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 부동산에 대하여 가압류신청을 하여 1995. 8. 17. 이 사건 가압류결정을 받았는데, 피신청인은 신청인을 상대로 그 본안소송으로서 서울지방법원 95가단(사건번호 1 생략)으로 매매잔대금 청구소송을 제기하였다가 1996. 9. 30. 그 소송이 취하된 것으로 간주되었으나, 그 후 1997. 2. 17. 다시 같은 법원에 신청인을 상대로 취하 간주된 소송과 동일한 내용의 소송을 제기하였음을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 이 사건 가압류결정의 본안소송이 일단 취하된 것으로 간주되었다고 하더라도, 피신청인이 다시 본안소송을 제기하여 그 피보전권리의 소송적 해결을 구하고 있음에 비추어 이 사건 가압류결정에 의한 보전의 의사를 포기하였다고 볼 수는 없으므로, 그 본안소송이 취하 간주되었다는 사실만으로 이 사건 가압류결정 취소사유인 사정변경에 해당한다고 할 수는 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 사정변경에 의한 가압류결정취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.