2. 윤○석

청구인들 국선대리인 변호사 황민호

가. 사건의 개요

청구인들은 2007. 8. 8.부터 같은 달 9.까지 실시된 제44회 변리사시험 제2차시험에 응시한 자들인바, 변리사법 제3조 제1항 제2호가 ‘변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자’에게 변리사 자격을 자동부여하는 것, 같은 법 제4조의3 제1항 및 제2항이 일정한 경력을 갖춘 특허청 공무원에 대하여 변리사시험 중 일부를 면제하는 것은 각 합리적인 이유가 없

어 변리사시험의 일반 응시자인 청구인들의 평등권 및 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2007. 8. 24. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 변리사법 제3조 제1항 제2호(1999. 2. 8. 법률 제5826호로 일부 개정된 것), 같은 법 제4조의3 제1항(2000. 1. 28. 법률 제6225호로 일부 개정된 것) 및 같은 조 제2항(2005. 12. 29 법률 제7796호로 일부 개정된 것)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부라 할 것이고, 심판대상조항 및 관련조항의내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

변리사법 제3조(자격) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 변리사의 자격이 있다.

2. 변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자

제4조의3(시험의 일부면제) ①특허청소속의 7급 이상 공무원으로서 10년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자에 대하여는 제1차시험을 면제한다.

②특허청의 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자에 대하여는 제1차시험의 전과목을 면제하고, 제2차시험의 과목 중 일부를 면제하되 면제되는 과목은 대통령령이 정하는 바에 의한다.

[관련조항]

변리사법(2008. 12. 26. 법률 제9224호로 일부 개정된 것)

제2조(업무) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행함을 업으로 한다.

제3조(자격) ①다음 각호의 1에 해당하는 자는 변리사의 자격이 있다.

1. 변리사시험에 합격한 자

제4조의2(변리사시험) ②변리사시험은 제1차시험과 제2차시험으로 구분하여 행한다.

③변리사시험의 과목 기타 시험에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제8조 (소송대리인이 될 자격) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다.

변호사법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 일부 개정된 것)

제3조(변호사의 직무) 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 "공공기관"이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다.

변리사법 시행령(2009. 7. 1. 대통령령 제21604호로 일부 개정된 것)

제2조 (변리사시험의 시행 및 공고) ②특허청장은 다음 사항을 시험실시 2월 전까지 공고하여야 한다.

4의2. 제2차시험의 최소합격인원(법 제4조의3 제2항의 규정에 의하여 제2차시험의 과목 중 일부를 면제받는 자의 합격인원을 포함하지 아니한다. 이하

같다)

제3조(시험의 과목 및 방법) ①제1차시험과 제2차시험의 시험과목은 별표 1과 같으며, 제1차시험 중 영어과목 시험은 별표 2에서 정한 영어능력검정시험으로 대체한다.

②제1차시험은 객관식 필기시험의 방법에 의하고, 제2차시험은 주관식 논술시험의 방법에 의한다.

③제1차시험에 합격하지 아니한 자는 제2차시험에 응시할 수 없다. 다만, 제1차시험이 면제되는 자는 그러하지 아니하다.

제4조(시험합격의 기준) ①제1차시험에서는 별표 2에서 정한 영어능력검정시험의 해당 기준점수 이상 취득자로서, 영어과목을 제외한 나머지 과목에 대하여 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자 중에서 시험성적과 응시자 수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정한다.

②제2차시험에서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 결정한다. 다만, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자가 제2조 제2항 제4호의2의 규정에 의한 최소합격인원에 미달하는 경우에는 매과목 40점 이상을 득점한 자 중에서 전과목 평균득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정한다.

③법 제4조의3 제2항의 규정에 의하여 제2차시험의 과목 중 일부를 면제받는 자에 대하여는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상을 득점한 자 중 응시과목 평균득점이 제2항의 규정에 의한 최종 순위 합격자의 합격점

수 이상 득점한 자를 합격자로 결정한다.

2.청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장 요지

(1) 변리사법 제3조 제1항 제2호는 사법시험과 변리사시험에서 공통된 과목이 민법(제1차시험)과 민사소송법(제2차시험) 두 과목 및 사법시험 제1차시험의 선택과목에 지적재산권이 포함되어 있는 정도에 불과함에도 불구하고, 사법시험을 통해 자격을 부여받은 변호사에게 별다른 검증없이 변리사 자격을 부여하고 있는바, 이는 합리적 이유가 없는 것으로 변리사시험을 통해 변리사

자격을 취득하려는 청구인들의 평등권을 침해하고, 변리사시험을 통해 변리사 자격을 취득하여 변리사로 활동하고 있는 자들의 고유한 업무영역을 침범하여 이들의 직업수행의 자유를 침해한다. 변호사법 제3조에 근거하여 변호사가 특허사무를 대리할 수 있다고 한다면 변호사의 자격으로 대리업무를 수행해야 할 것이고 이를 이유로 변호사에게 변리사 자격을 자동으로 부여하는 것은 타당하지 않다.

(2) 변리사법 제4조의3 제1항 및 제2항 중 제1차시험 면제부분은 ‘특허청소속의 7급 이상 공무원으로서 10년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자’ 및 ‘특허청의 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자’에 대하여 ‘산업재산권법, 민법개론, 자연과학개론, 영어’로 구성된 제1차시험 전과목을 면제하는 것인데, 위 시험과목 중 산업재산권법을 제외한 나머지 과목들은 위 면제대상 공무원들이 수행하는 업무와 직접 관련된 것이 아니므로 이들 과목에 대한 시험을 면제하는 합리적 이유를 찾을 수 없는바 일반 응시자인 청구인들의 평등권을 침해한다. 또한 변리사법 제4조의3 제2항 중 제2차시험 면제부분은 ‘특허청의 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자’에 대하여 필수과목인 ‘특허법, 상표법, 민사소송법’ 중 응시자가 선택하는 1과목을 면제하도록 하고 있는데, 위 필수과목 중 민사소송법은 특허행정 업무와 무관한바 동 과목에 대한 전문지식이 결여된 경력 공무원들이 동 과목의 응시를 기피할 수 있도록 한 것에 불과하므로 시험면제의 합리적 이유가 없어 청구인들의 평등권을 침해한다.

아울러 이 사건 시험면제조항은 공정경쟁을 제한하고 일반 응시자들의 취업기회를 부당하게 제한하는 것으로 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

나. 특허청장의 의견 요지

(1) 사법시험과 변리사시험은 시험과목이 대부분 다르고 시험도 독자적으로 시행되고 있는 점, 변리업무가 질적으로 고도화·다변화되지 않았던 과거와 달리 기술이 고도화된 현재는 변리서비스에 고도의 특허·기술 전문성이 필요한 점, 변리업무의 수요가 양적으로 많지 않고 변리사의 수가 부족하던 초창기와 달리 현재는 매년 200명 이상의 변리사가 선발되고 있고 2007년 10월말 현재 등록 변리사만 4,203명에 달하므로 변리사만으로도 충분히 변리업무의 수요를 충족할 수 있는 점 등에 비추어 변호사에게 변리사 자격을 자동으로 부여하는 것은 합리적 이유가 없으므로 변리사법 제3조 제1항 제2호는 청구인들의 평등권을 침해한다. 그러나 변리사법 제3조 제1항 제2호가 변리사시험의 경쟁을 심화시키지는 않고, 일반 응시자들이 변리사 자격을 취득하여 그 업무를 수행하는 데 어떠한 제한을 가하고 있지는 않으므로 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

(2) 특허청 경력공무원의 경우 심사·심판·송무 또는 이와 관련된 업무를 수행하여 전문성을 확보하고 있고, 특허법원에서 기술심리관으로 근무하면서 심결취소소송의 심리에 참여하고 있으며, 각급법원에서 조사관으로 근무하면서 사건의 검토과정에 참여하기도 하는 점, 변리사법 제4조의3 제1항 및 제2항으로 인해 실무경험이 풍부한 변리사가 배출되면 변리서비스의 수요자들은 양질의 서비스를 받을 수 있는 점 등에 비추어 보면 특허청 경력공무원에게 변리

사시험의 일부를 면제하는 데에는 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 변리사법 제4조의3 제1항 및 제2항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 또한 변리사법 제4조의3 제1항 및 제2항이 일반 응시자들이 변리사시험에 응시하거나 변리사 자격을 취득하여 그 업무를 수행하는 데 어떠한 제한을 가하는 것이 아니므로 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

3. 적법요건에 관한 판단

변리사법 제3조 제1항 제2호에 대한 청구가 자기관련성이 있는지 여부에 대하여 본다.

변리사법 제3조 제1항 제2호는 변호사를 수범자로 하고 있는바, 변호사가 아닌 청구인들은 제3자에 해당되므로 자기관련성이 인정되는지 여부가 문제되는데, 평등권의 침해를 주장하는 헌법소원사건에서는 비교집단에게 혜택을 부여하는 법규정이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에는 청구인들이 그 법규정의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 그들의 자기관련성을 인정할 수 있다(헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84 , 판례집 13-2, 750, 756).

살피건대, 변리사의 자격을 규정한 변리사법 제3조 제1항은 신규 변리사의 수요를 충당하는 두 개의 공급원 즉, 하나는 변리사시험에 합격한 자이고 다른 하나는 변호사법에 의하여 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자라고 하는 두 개의 공급원을 규정하고 있으므로 이 두 개의 공급원은 어떤 형태와 어떤 정도에 의해서든 개념상 서로 상관관계를 가질 수밖에 없다. 예

를 들면, 변리사법 시행령 제2조 제2항 제4호의2에서는 제2차시험의 최소합격인원을 정하도록 하고 있는데, 이는 변리사의 수급상황을 고려하여 시험선발인원을 결정하고자 한 것이고 변호사로서 변리사등록을 한 자의 수는 변리사의 수급상황에 영향을 미치므로 위에서 본 상관관계는 관계법령에서도 그 존재를 확인할 수 있다고 하겠다. 그러므로 변호사에 의한 신규 변리사의 충원이 중단된다면 제2차시험의 최소합격인원을 늘이는 등의 방법으로 시험합격자에 의한 충원의 기회는 개념상 늘어날 수밖에 없고 따라서 제2차시험에 응시한 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있다.

그렇다면 청구인들은 변리사법 제3조 제1항 제2호의 위헌 여부에 대하여 자기관련성을 갖는다(헌재 2001. 11 .29. 2000헌마84 , 판례집 13-2, 750, 756-757 참조).

4. 본안에 관한 판단

가. 심판대상조항의 연혁 및 입법취지

변호사에게 변리사 자격을 부여하는 변리사법 제3조 제1항 제2호는 1961. 12. 23. 법률 제864호로 변리사법이 제정된 당시부터 현재까지 유지되어 오고 있는 조항이다.

한편, 시험면제조항에 대하여 살펴보면 1961. 12. 23. 법률 제864호로 제정된 변리사법 제3조 제1항 제3호는 특허국에서 3급 이상의 공무원으로서 3년 이상 근속하여 심판 및 심사사무에 종사한 자에게 변리사자격을 부여하였고, 1973. 2. 8. 법률 제2510호로 개정된 변리사법에서는 ‘3년 이상 근속하여’라는 요건이 ‘통산하여 5년 이상’으로 변경되었으며, 1997. 12. 13. 법률 제5454호 정부부처

명칭등의변경에따른건축법등의정비에관한법률에 의하여 변리사자격 부여대상이 ‘3급 이상의 공무원’에서 ‘5급 이상 공무원’으로 변경되는 등 약간의 개정이 있었지만 특허청 소속 경력공무원에 대한 변리사자격 부여제도는 계속 유지되어 왔다. 그 후 2000. 1. 28. 법률 제6225호로 변리사법이 개정되면서 경력공무원에 대하여 시험 없이 변리사자격을 부여하던 제도를 폐지하고(제3조 제1항 제3호 삭제), 그 대신 시험과목의 일부 면제제도로 전환하여(제4조의3 제1항, 제2항) 큰 변화없이 현재에 이르고 있다.

이와 같이 특허청의 경력공무원에 대하여 변리사자격 자동부여제도를 두었던 것은 특허청에 유능한 인재를 채용하여 장기근속을 유도하고, 아울러 근무의욕을 고취함으로써 궁극적으로는 산업재산권제도 및 산업의 발전에 이바지하도록 하는 데에 그 입법목적을 두고 있으며, 한편 특허청의 경력공무원들은 그 실무경험에 비추어 변리사로서의 업무에 필요한 지식이나 능력을 갖추었음을 근거로 하였다고 할 것이다. 한편 위와 같은 변리사자격 자동부여제도를 시험과목의 일부면제제도로 전환한 것은 경력공무원에 대한 변리사자격 자동부여제도와 관련된 특혜시비를 완화하면서 아울러 변리사시험에 응시하는 일반 국민들과의 형평을 도모하는 방향으로 입법목적의 중심이 이동된 것을 의미한다고 볼 수 있다.

나. 심판대상조항의 위헌여부

(1) 이 사건의 쟁점

헌법 제15조에 따라 모든 국민은 직업의 자유를 가지지만, 국가는 국민의 신체와 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 직업들에 대해서는 공공의 이익을

위해 그 직업의 수행에 필요한 자격제도를 둘 수 있으며, 이 때 그 자격제도를 구체적으로 어떻게 형성할 것인지는 그 직업에 요구되는 전문적인 능력이나 자질, 그 직업에 대한 사회적 수요와 공급 상황 기타 여러 사회ㆍ경제적 여건을 종합적으로 고려하여 판단할 사항이다. 따라서 구체적인 자격제도의 형성에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되며, 입법자가 합리적인 이유없이 자의적으로 자격제도의 내용을 규정한 것으로 인정되는 경우에만 그 자격제도가 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마646 , 판례집 19-1, 745, 751-752).

이 사건은 변리사라는 자격제도의 형성에 관한 것이므로 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되어 그 내용이 합리적인 이유없이 자의적으로 규정된 경우에만 위헌이라고 할 것이다. 따라서 이 사건의 쟁점은 변리사법 제3조 제1항 제2호에서 변호사의 자격을 가진 자로서 변리사등록을 한 자에게 변리사 자격을 주는 것, 같은 법 제4조의3 제1항 및 제2항이 일반 응시자와 달리 특허청 경력공무원에게 변리사시험 제1차시험 내지 제2차시험의 일부를 면제해 주는 것이 합리적 이유없이 변리사시험을 통해 변리사가 되고자 하는 청구인들의 평등권 및 직업선택의 자유를 침해하는지 여부이다.

(2) 평등권 침해 여부

(가) 평등원칙의 의의

헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등원칙은 ‘본질적으로 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’ 취급해야 한다는 것을 의미한다. 그러나 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나

입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하며, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 위반될 뿐이다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 변리사제도는 자격제도의 하나이고 입법자에게는 그 자격제도를 정함에 있어서 광범위한 입법형성권이 인정되므로, 심판대상조항이 변리사제도를 합리적인 근거 없이 현저히 자의적으로 규정하고 있다고 인정되는 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마646 , 판례집 19-1, 745, 753-754 참조).

(나) 차별취급의 존재 여부

먼저, 변리사법 제3조 제1항 제2호에 의해 변호사로서 변리사등록을 한 자와 청구인들과 같은 변리사시험 응시자는 변리사 자격을 취득하고자 하는 자라는 점에서 동일성이 존재하는데, 위 조항은 전자에게만 변리사 자격 자동부여의 혜택을 주고 있으므로 차별취급이 존재한다.

한편, 변리사법 제4조의3 제1항 및 제2항에 의해 제1차시험 내지 제2차시험의 일부를 면제받는 특허청 경력공무원과 일반 응시자는 변리사시험에 합격함으로써 변리사 자격을 취득하고자 하는 사람들이므로 양자 간에는 동일성이 존재함에도 불구하고, 위 조항들은 변리사시험과 관련하여 특허청 경력공무원에게만 시험면제의 혜택을 부여하고 있으므로 차별취급이 존재한다.

(다) 차별취급에 합리적 이유가 있는지 여부

1) 변리사법 제3조 제1항 제2호에 관하여

가) 변호사의 선발 및 업무

변호사는 사법시험을 통해 선발되며, 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나

국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다(변호사법 제3조).

한편, 변리사시험은 제1차시험과 제2차시험으로 이루어지는데, 제1차시험의 과목은 산업재산권법(특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법 및 조약을 포함한다)과 민법개론(친족편 및 상속편을 제외한다) 및 자연과학개론, 영어로서 객관식 필기시험의 방법에 의하고, 제2차시험의 과목은 특허법(조약을 포함한다), 상표법(조약을 포함한다), 민사소송법 등 3과목을 필수과목으로, 디자인보호법(조약을 포함한다), 저작권법, 산업디자인, 기계설계, 열역학, 금속재료, 유기화학, 화학반응공학, 전기자기학, 회로이론, 반도체공학, 제어공학, 데이터구조론, 발효공학, 분자생물학, 약제학, 약품제조화학, 섬유재료학, 콘크리트 및 철근콘크리트공학 중 1과목을 선택과목으로 하여 총 4과목으로 되어 있고 주관식 필기시험의 방법에 의한다(변리사법 시행령 제3조 제2항, 같은 영 별표1). 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행함을 업으로 한다(변리사법 제2조). 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다(같은 법 제8조).

나) 차별취급에 합리적 이유가 있는지 여부

위에서 본 바와 같이 변리사시험은 지적재산권에 관련된 법률을 주요 시험과목으로 하고 있는데 변호사는 법률사무 전반을 다루는 대표적인 직역인 점, 변리사의 업무는 지적재산권 분야에 있어 특허청 및 법원에 대한 사항의 대리

가 주요한 부분을 이루고 있는데 권리․의무에 관한 법률사항의 대리는 변호사의 주요 업무인 점 등을 고려하면 변호사에게 변리사의 자격을 부여하는 것이 합리적인 이유없이 변호사와 변리사시험의 일반 응시자인 청구인들을 차별하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.

2) 변리사법 제4조의3 제1항 및 제2항에 관하여

가) 특허청의 현황 및 특허청 공무원의 직무

특허청은 특허·실용신안·디자인 및 상표에 관한 사무와 이에 대한 심사·심판사무를 관장하기 위하여 지식경제부장관 소속으로 설치된 기관이다(정부조직법 제32조 제5항 참조). 한편 특허청 공무원은 주로 매년 행정안전부에서 실시하는 국가공무원 임용시험에서 일반행정직으로 선발된 자들 중 특허청에 근무명령을 받은 자들로 구성되고, 그 외에도 변호사, 변리사, 각종 기술 자격사들이 필요에 따라 채용된다.

특허청 공무원의 직무는 특허청의 기능에서 알 수 있다고 할 것인데, 특허청은 ① 기술적 창작물에 대한 심사 및 특허권 부여, 산업발전과 국가경쟁력 향상을 위한 다양한 발명진흥 시책 수립·시행 ② 특허권 등 국민의 권리보호를 위한 관련 법령·제도검토·개정운영 ③ 특허쟁송과 관련된 국민의 권익 보호를 위한 특허심판제도 운영 ④ 특허 심사적체를 해소하고, 특허기술정보를 산업계에 확산하기 위한 산업재산권 행정정보화 추진 ⑤ PCT(특허협력조약) 국제조사 및 예비심사를 수행하여 산업재산권 국제화 추진 ⑥ 위조상품의 제조·유통 등의 부정경쟁행위에 대한 단속·홍보 및 위조상품 추방활동 수행 ⑦ 심사·심판관 등 특허전문요원의 자질향상과 선진국 산업재산권 제도의 조사·

연구를 위한 전문연수기관을 설립, 전문인력 양성 및 민간기업의 특허전담인력 교육 ⑧ 컴퓨터프로그램, 반도체집적회로배치설계, 데이터베이스, 영업비밀, 생명공학, 캐릭터, 활자체, 입체·소리·냄새·상표, TRADE DRESS(특정인의 상품을 나타내는 포장, 디자인 등을 총칭) 등의 신지식재산권에 대한 입법추진, 권리화, 국제적 보호 및 다자간 협력체제 구축활동 수행 등의 기능을 담당하고 있다.

나) 변리사시험의 내용 및 변리사의 업무

변리사시험의 과목 및 실시방법 등은 위에서 본 바와 같고(변리사법 시행령 제3조 제2항, 같은 영 별표1), 응시자격에는 특별한 제한이 없어 누구나 응시할 수 있으며, 시험회수의 제한도 없다. 한편, 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행함을 업으로 한다(변리사법 제2조). 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다(같은 법 제8조).

다) 차별취급에 합리적 이유가 있는지 여부

① 변리사법 제4조의3 제1항

변리사법은 변리사시험의 응시자격에 경력이나 학력 등 아무런 제한을 두지 않고 있는바, 그 대신 제1차시험을 두어 응시자의 기본적인 소양을 검증한 후 제2차시험에서 변리사 업무에 필요한 전문지식을 검증하고자 한 것으로 보인다. 이는 제1차시험에서는 변리사 업무에 관한 기본과목이라 할 수 있는 산업재산권법과 민법개론 및 자연과학개론, 영어를 시험과목으로 하여 객관식 필

기시험의 방법을 택하고 있는 것에서도 나타난다.

그렇다면 변리사시험 중 제1차시험은 변리사 업무에 필요한 전문적인 지식이나 직무수행 능력에 대한 평가라기보다는 변리사 업무를 수행함에 있어 요구되는 기본적인 소양을 검증하는 의미를 갖는다고 할 것인데, 위 조항에 의해 제1차시험을 면제받는 자들은 특허청 소속의 7급 이상 공무원으로서 10년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자들인바, 이러한 근무경력에 비추어볼 때 이들은 이미 위와 같은 성격의 제1차시험에서 검증하고자 하는 정도의 기본적인 소양은 갖추었다고 보아도 무리가 없다고 할 것이다.

그러므로 변리사법 제4조의3 제1항에서 일반 응시자와 특허청 경력공무원을 달리 취급하여 특허청 경력공무원에게 변리사시험의 제1차시험을 면제하도록 정한 것이 변리사 자격제도에 관한 입법형성권의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

② 변리사법 제4조의3 제2항

위 조항에 의해 시험면제를 받는 자는 “특허청의 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자”들인바, 위 변리사법 제4조의3 제1항 부분에서 본 바와 같은 이유로 이들에게 제1차시험을 면제해 주는 데에는 합리적인 이유가 있다고 하겠다.

한편, 특허청 경력공무원에게 변리사시험의 일부를 면제해 주는 제도의 입법목적은 특허청에 유능한 인재를 채용하여 장기근속을 유도하고, 아울러 근무의욕을 고취함으로써 궁극적으로는 산업재산권제도 및 산업의 발전에 이바

지하도록 하는 것인바, 이러한 정책적 관점에서 볼 때 특허청의 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 자에게 제2차시험의 과목 중 일부를 면제해 주는 것에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 또한, 위 조항에 의해 제1차시험 및 제2차시험의 일부를 면제받는 경력공무원들은 일반 응시자의 합격 사정(査定)과는 별도로 합격자를 결정하도록 하여(변리사법 시행령 제4조 제2항, 제3항 참조) 위 조항이 일반 응시자의 합격가능성에 미칠 수 있는 불이익을 최소화하고 있으므로 위와 같은 시험면제조항이 입법형성권의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 보기 어렵다.

(3) 직업선택의 자유 침해 여부

위에서 살펴본 바와 같이 심판대상조항으로 인해 청구인들과 같은 일반 응시자가 변리사시험에 합격하는 데 어느 정도 불이익을 받는 것은 사실이지만, 일반 응시자도 변리사시험을 보아 합격하여 변리사가 될 수 있는 길이 열려 있음은 자명하다. 만일 심판대상조항에 의한 자격부여 내지 시험면제 제도들이 현저히 합리성을 결하는 것이고 이 제도와의 관계에서 일반 응시자가 변리사시험에 합격하는 길이 현저히 제약되거나 사실상 불가능하도록 법률이 규정하고 있다면 심판대상조항이 일반 응시자의 직업선택의 자유를 침해하여 위헌인지 여부가 문제될 수 있을 것이나, 위에서 살펴본 바와 같이 심판대상조항이 변호사에게 변리사 자격을 부여하는 것 및 특허청 경력공무원에게 변리사시험의 일부를 면제해 주는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 달리 변리사 시험제도를 유명무실하게 하는 또는 그럴 위험이 있는 요소는 찾아 볼

수 없다. 그러므로 심판대상조항은 청구인들이 변리사라는 직업을 선택하는 자유를 침해하지 않는다고 할 것이다(헌재 2008. 12. 26. 2007헌마1149 , 판례집 20-2 하, 866, 879-879; 헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84 , 판례집 13-2, 750, 759 참조).

5. 결론

따라서 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은변리사법 제3조 제1항 제2호에 대하여아래 6.과 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 변리사법 제3조 제1항 제2호에 대한 반대의견

우리는 다수의견과 달리, 청구인들의 변리사법 제3조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 자동부여조항’이라고 한다)에 대한 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

청구인들은, 변호사에게 변리사자격을 자동으로 부여하도록 하는 이 사건 자동부여조항은 변리사시험을 통해 변리사자격을 취득하려고 하는 자들을 변호사에 비하여 합리적 이유없이 차별함으로써 평등권을 침해하고, 변호사로 하여금 변리사의 고유 업무를 침범하게 함으로써 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 주장한다.

살피건대, 헌법소원은 원칙적으로 공권력에 의하여 기본권을 침해당하고 있는 자만이 제기할 수 있고, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권 침해에 직

접 관련되었다고 볼 수 없다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마277 , 판례집 9-1, 404, 409). 그런데 이 사건 자동부여조항은 변호사에게 변리사자격을 부여하는 조항으로서 청구인들과 같이 앞으로 변리사 시험을 통해 변리사자격을 취득하려는 자들은 위 조항의 수범자가 아니므로, 청구인들에게 이 사건 자동부여조항과의 자기관련성이 인정되려면, 예외적 사정, 즉 이 사건 자동부여조항이 위헌으로 선고될 경우 청구인들의 법적 지위가 향상되는 등의 사정이 있어야 한다.

이에 대하여 다수의견은, 위 조항에 의한 자동부여제도와 변리사시험은 신규 변리사의 수요를 충당하는 두 개의 공급원이므로 양자는 서로 상관관계를 가지는바, 변리사법 시행령 제2조 제2항 제4의2호에 따르면 특허청장이 변리사시험 실시 전에 제2차 시험의 최소합격인원을 정하도록 되어 있고, 이러한 결정에는 위 두 공급원을 통한 변리사의 수급상황이 고려되므로, 만약 이 사건 자동부여조항이 위헌으로 결정되면 변리사시험의 합격인원은 늘어날 수 밖에 없게 되어, 결국 청구인들의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 주장한다.

그러나 특허청장이 제2차 시험의 최소합격인원을 정할 때 변리사의 수급상황을 고려하여야 한다는 어떠한 규정도 없을 뿐 아니라, 현재 이 사건 자동부여조항에 의하여 변호사에게 변리사자격이 부여됨으로써 변리사시험의 합격인원이 축소되었다고 볼 수도 없다. 그러므로 이 사건 자동부여조항이 위헌으로 선고되어 변호사에게 변리사자격이 부여되지 않는다고 하여도, 그 이유만으로 변리사시험의 합격인원이 증가되리라고 단정할 수 없고, 설사 이 경우 특허청장이 변리사 제2차시험 최소합격인원을 늘려 청구인들의 합격가능성이 높아진

다 하더라도, 이는 특허청장의 재량판단에 따른 간접적, 사실적 또는 반사적 효과에 불과할 뿐, 이를 두고 법적인 효과가 발생하였다고 할 수는 없다(헌재 1996. 6. 30. 92헌마61 , 판례집 6-1, 680, 684 등 참조).

그렇다면 이 사건 자동부여조항의 위헌 여부는 변리사시험을 통해 변리사자격을 취득하려는 청구인들의 법적 지위에 어떤 영향도 준다고 할 수 없으므로, 청구인들의 위 조항에 대한 자기관련성을 인정할 특별한 사정이 있다고 할 수 없다.

결국 변리사시험을 통하여 변리사자격을 취득하려는 청구인들의 이 사건 자동부여조항에 대한 심판청구는 자기관련성이 결여된 청구로서 부적법하므로 각하되어야 한다.

2010. 2. 25.

재판관 조대현

재판관 김희옥

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환