가. 피고인 ⑴ 사실오인 피해자와 합의하에 성관계를 가진 것일 뿐, 술에 취해 항거불능인 상태에 있던 피해자를 간음한 것이 아님에도, 원심은 사실을 오인하여 준강간의 점을 유죄로 인정한 위법이 있다.

⑵ 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인이 피해자가 ‘청소년’인 사실을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 할 것임에도, 아동청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여 ⑴ 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문에 「피고인과 변호인의 주장에 관한 판단」이라는 제목으로 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설명하여 위 주장을 배척하였다.

⑵ 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자를 형법 제297조의 강간죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘항거불능의 상태’라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조), 이러한 준강간죄의 고의는 반드시 확정적 고의일 것을 요하는 것은 아니고 미필적 고의로도 충분하다고 할 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 원심이 설명한 사정 외에도 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정...

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