피고인을 징역 8월에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 3년간 취업제한을 명한다.

가. 사실오인 및 법리오해

이 사건 당시 피해자가 신체접촉에 동의하였고, 폭행이나 협박이 없었으며, 피고인으로서는 피해자가 동의한다고 인식할 수밖에 없어 추행의 고의가 없었다.

나. 양형부당

피고인에 대한 원심의 형(징역 8월, 성폭력치료프로그램 이수명령 80시간, 취업제 한명령 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법(법률 제15904호) 제59조의3 제1항은 본문에서 법원이 성범죄로 형 또는 치료감호를 신고하는 경우에는 판결로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날(벌금형을 선고받은 경우에는 그 형이 확정된 날)부터 일정기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 '취업제한명령'이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하도록 규정하고 있고, 단서에서 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 않다고 규정하고 있다. 또한 장애인복지법 부칙 (2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조는 '장애인복지법 제59조의3 제1항이 위 법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용된다'고 규정하고 있다.

이 사건 강제추행죄는 장애인복지법 제59조의3 제1항이 적용되는 성범죄에 해당하므로, 이 법원은 장애인복지법 제59조의3 제1항에 따라 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하거나 면제 여부에 대한 판단을 하여야 한다. 이 사건 기록상 나타나는 피고인의 처벌 전력, 범행의 방법, 피고인과 피해자의 관계, 범행 전후의 정황 등을 고려하면, 피고인에게 재범의 위험성이 현저히 낮거나 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 보이지 않는다. 따라서 이 법원은 이 사건의 판결과 동시에 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하여야 하고 취업제한명령은 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결의 나머지 부분에 위법이 없더라도 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없어 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

3. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 대법원 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조), 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).

나. 폭행이나 협박이 없었고, 피해자가 동의하였으며, 피고인에게는 강제추행의 고의가 없었다는 피고인의 주장에 대하여 살펴본다.

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

①) 피해자는 수사기관과 원심 법정에서 이 사건 추행 전후의 사정, 추행의 방법, 당시 피고인의 발언과 행동 등에 대하여 구체적으로 일관되게 진술하였다. 그 중 주요 부분은 다음과 같다. "피고인의 손이 내 허리, 음부 근처, 허벅지 안쪽을 어루만지기 시작해서 내가 놀라서 '왜 그런 데까지 만지세요. 이제 그만하세요.'라고 말하자 피고인이 그만두면서 '네 피부가 좋아서 그랬다'라고 말했다", "피고인이 '입 안을 한 번 보고 싶다. 입에서 손가락이 어떻게 움직이는지 보고 싶다'라고 이야기한 다음 손가락을 내입안에 넣고 여러 번 휘저어보기 시작했다. 나는 굉장한 무력감을 느꼈고 어떻게 거절을 해야 할지 알 수 없었다. 탈의를 한 상태였고 도망을 치더라도 옷 입는 시간 이런 저런 것들을 생각할 수 없었다. 갑자기 집게손가락으로 내 혀를 빼더니 혀를 빨기 시작했다. 예상하지 못한 일이고 워낙 한순간에 일어난 일이었기 때문에 일이 일어난 후에야 거부의사를 보일 수 있었다. 피고인을 밀쳐냈더니 '미안하다, 너무 빨아보고 싶어서 그랬다. 무슨 맛인지 궁금했다'고 말했다."

② 이 사건 이후 같은 날 저녁에 피고인이 '재밌었어요!! ㅋㅋㅋ ㅠㅠ'라는 메시지를 보내자 피해자가 '네! 위험했지만'이라고 답했고, 이에 대하여 피고인은 'ㅋㅋ 죄송 합니다 ㅠㅠ'라고 답하였다. 며칠 후 피고인이 '아 ㅠㅠ, 혀 ㅜㅜ, 맛이 생각나'라는 메시지를 보내자 피해자가 '무슨 맛이었어요?'라고 물었고, 이에 대하여 피고인이 '딸기촉 감이었고, 맛은 달고나, 설탕묻힌 딸기라고 정의해볼게요 ㅋ'라고 답하자 피해자는 '진짜 깜짝 놀랐었는데'라고 말하였고, 이에 대하여 피고인은 '죄송 ㅜㅜ 합니다 ㅠㅠ'라고 답하였다. 며칠 후 피고인이 'OO양 배 만지고 싶어졌음 ㅋ'라는 메시지를 보내자 피해자가 '으응? 지난번에 만져보셨잖아요 ㅋㅋㅋ 많이이이이이이이이'라고 답하였고, 피고인이 '더 만질께'라고 하자 피해자는 '그래도 안 돼영, 끝끝끝, 위험해요, 등 허벅지 안쪽 엉덩이 팔 다 만졌으면서 ㅋㅋㅋㅋㅋ'라고 답하였으며, 피고인이 '기억하고 있다!' 라고하자피해자가'응그니까끝!!!!'이라고하고,이에대하여피고인은'네TI,죄 송합니다 ㅠㅠ'라고 답하였고, 피해자는 '손이랑 얼굴 빼곤 금지여요 위험한 B님 ㅋㅋ ㅋㅋㅋㅋㅋㅋ'라고 답하였다. 피해자의 위 진술과 위 메시지 내용을 종합해보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하는 유형력을 행사하여 피해자의 허리, 허벅지 안쪽, 음부 근처 등을 만지고 피해자의 혀를 끄집어내어 빠는 등 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행행위를 하였다고 인정된다. 피해자는 사진 촬영에 응한 나이 어린 모델지망생으로서 탈의한 채로 이불을 몸에 말고 있는 상태에서 예상치 못한 추행을 당하였고, 피고인이 이름이 알려진 사진작가라는 점과 향후 피해자 자신의 평판과 진로에 대한 걱정 등으로 비록 강하게 거부의사를 밝히지는 못하였지만, 피고인에게 그만하라고 말하거나 피고인을 밀쳐내는 등으로 추행에 대한 거부의사를 밝혔으며, 이 사건 당시 피고인은 추행한 직후에 미안하다고 말하는 등 피해자의 의사에 반한다는 점을 피고인 스스로도 충분히 인식하고 있었다고 판단된다. 따라서 폭행이나 협박이 없었다거나 피해자가 동의하였다거나 강제추행의 고의가 없었다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

한편, 피해자는 위와 같이 피고인과 메시지를 주고받으면서 향후에도 피고인이 신체를 만지는 것에 동의하지 않는다는 의사를 밝히되 피고인과 원만한 관계를 유지하기 위해 최대한 친근하고 부드러운 방식으로 그 의사를 표현하였다고 판단된다. 이에 대하여 피고인은 '죄송하다'는 메시지는 강제추행을 시인하거나 뭔가 잘못을 해서 한 얘기가 아니라 도의적인 책임감을 느꼈다는 의미로 편하게 말을 한 것이라고 주장하나, 위 메시지 내용과 표현, 전후 맥락을 고려하면 피고인의 위 주장을 받아들일 수 없다.다. 피해자의 진술에 신빙성이 없다는 피고인의 주장에 대하여 살펴본다.

1) 피해자는 이 사건 이후에 피고인과 친근하게 G 메시지를 주고받은 이유에 대하여 수사기관과 원심 법정에서, '피고인이 나에 대한 이야기를 퍼뜨리면 내가 도저히 감당할 수 없고 추후에 활동을 하게 됐을 때 걸림돌이 되거나 아예 업계에 진입을 하지 못하게 될까봐 걱정이 앞섰다. 피고인이 나를 부정적으로 생각하지 않고 내가 피고인에게 원한을 품고 있다고 느껴지지 않도록 천천히 멀어져야겠다고 생각했다. 피고인과 최대한 안정적인 관계를 유지하면서 피고인의 자백을 받아내는 것밖에는 방법이 없다.고 생각했다. 자연스럽게 대화를 유도하다보면 범행을 인정하는 대화도 나올 것이고 그런 대화가 나올 때까지 최대한 밝은 어투를 유지하고 내가 부정적인 생각이 없다고 여기게끔 만들려고 노력을 했다. 피고인이 사진을 유출했을 때 내가 원하지 않는 사진을 찍은 것이라는 것을 알리기 위해서 방어용 수단으로 피고인과 이런 대화를 한 것이 다'라고 진술하였다.

이 사건 당시 피고인의 나이와 사회적 지위, 피해자의 나이와 사회적 지위, 피해자와 피고인의 관계, 이 사건의 특성상 목격자나 물증이 없었던 점 등을 고려하면, 피해자가 이 사건 직후 피고인에게 정식으로 항의하거나 사과를 요구하는 등의 행동을 하기는 매우 어려웠을 것으로 보이고, 피해자가 피해자 주장과 같은 생각을 가지고 피고인과 친근하게 메시지를 주고받으면서 이 사건 범행을 시인하는 내용을 받아내려 하였다는 진술은 충분히 수긍할 수 있다.

2) 피해자는 이 사건 직후 신고를 하지 않은 이유와 뒤늦게 고소하게 된 이유에 대하여 수사기관과 원심 법정에서 다음과 같이 진술하였다. '당시에는 내가 신고를 해 봤자 아무것도 달라지지 않을 것 같았다. 신고를 해도 내가 할 수 있는 게 없고 그 사람을 처벌받을 수 있게 할 수 없다는 생각이 들었다. 업계에서 매장당할 수도 있겠다.는 생각이 들었고, 많은 피해자들이 꽃뱀 아니냐는 말을 듣는데 그런 식으로 사람들 사이에서 회자될까봐 많이 두려웠다. 너무 용기가 나지 않았다. 말한 이후의 상황이 걱정되었다. 신고를 해도 내가 감당할 수 없으리라고 생각을 했다. 피고인이 촬영한 사진을 이메일로 받아보았는데 노출이 심한 사진을 삭제해달라고 요청했으나 삭제 확인은 받지 못했다. 노출이 심한 사진이 있었는데 항의를 하지 않은 이유는 항의하는 것 자체가 굉장히 겁이 났다. 피고인이 어떤 신체사진을 갖고 있는지 모르기 때문에 두려움을 느꼈다.', '동료작가가 내 일을 알고 있는데, 네가 나와서 이야기를 해봤으면 좋겠다, 사진계는 가해자가 피해자의 사진을 가지고 있다는 특수성이 있어서 피해자가 입을 열기 힘들다, 너는 모델일을 하지 않고 있으니까 네가 입을 열면 다른 사람들이 입을 열기 쉬울 거다 그런 제의를 하였다. 내가 이제는 부모님으로부터 독립적으로 생활하고 있고 이런 사건이 닥쳐도 어느 정도 핸들링할 수 있을 것이라는 생각이 들었다. 더 이상 이런 일이 다른 사람들에게 일어나지 않기를 바라고 이것이 공론화되는 것만으로도 사람들이 경각심을 가지고 이런 일들을 조심하지 않을까라는 생각에서, 나도 이 일을 떨쳐버리고 싶다는 생각에 신고하였다.'

3) 피해자는 이 사건 이후 피고인과 2차, 3차 촬영을 한 이유와 이 사건 당시 촬영한 사진을 분실하였으니 보내달라는 피고인의 요구를 받고 피고인에게 사진을 보내준 이유에 대하여 수사기관과 원심 법정에서 다음과 같이 진술하였다. '이후의 촬영요.청에 응하지 않으면 내 생각이 들킬 것 같기도 해서 응한 것도 있다. 내가 그 사건에 대해 적의를 가지고 있다는 것을 알게 되면 피고인이 혹여라도 나를 추궁하거나 (내 가) 위협을 받게 될까봐 두려워서 작업을 같이 하였다.', '피고인이 첫 번째 촬영사진을 다시 보내달라고 요청하자 (내가) 보내준 이유는, 내가 경계심을 가지고 있고 준비를 하고 있다는 사실을 들키고 싶지 않아서 그렇게 행동했다.' 위에서 본 바와 같이 피해자는 수사기관과 원심 법정에서 이 사건 추행 전후의 사정, 추행의 방법, 당시 피고인의 발언과 행동 등에 대하여 구체적으로 일관되게 진술하였고, 피해자와 피고인이 주고받은 G 문자메시지의 내용이 피해자의 진술에 부합한다. 위와 같이 피고인과 친근하게 문자메시지를 주고받은 이유, 이 사건 직후에 신고를 하지 않았다가 뒤늦게 고소한 이유, 이 사건 이후에도 피고인과 2차, 3차 촬영을 한 이유에 대한 피해자의 위 진술은 위 문자메시지 내용 및 객관적인 정황에 비추어보면 충분히 수긍할만하다. 따라서 피해자의 진술에 신빙성이 없다는 피고인의 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.

라. 피고인은 ① 검찰에서는 '피해자의 진술과 같이 피해자의 신체 부위를 만진 사실이 없고, 설령 엉덩이 등을 만졌다고 하더라도 암묵적인 동의하에 자연스럽게 신체 부위를 만진 것이며, 피해자의 혀를 반 사실이 없다'고 진술하였는데, ② 원심 법정에서부터는 피해자의 신체 부위를 만지고 혀를 반 사실관계를 인정하되 피해자의 동의하에한 것이라고 주장하고 있다.

살피건대, 사진작가가 사진 촬영을 하다가 휴식시간 중에 모델의 신체를 손으로 만지고 손가락으로 혀를 끄집어내서 입으로 빠는 행위를 하는 것은 일반적으로 일어나는 일이 아닌 점, 피해자가 2018. 2. 28. 기자와 인터뷰를 하고1) 2018. 3. 8. 고소를 한 때부터 피고인이 2018. 10. 8. 검찰에서 진술할 때까지 피고인으로서는 피해자와 촬영 당시 있었던 일에 대하여 기억을 되살려 살펴볼만한 상당한 시간이 있었던 점 등을 종합하면, 피고인이 위와 같은 행동을 하고도 기억력의 한계로 인하여 검찰에서 위와 같은 행동을 한 적이 없다고 진술하였다고 볼 수 없고, 피고인이 범행을 부인하다가 피해자와 주고받은 G 메시지에서 분명하게 확인되는 내용을 더 이상 부인할 수 없게 되자 신체부위를 만지고 혀를 반 사실 자체를 인정하게 된 것이라고 판단된다.

따라서 피고인은 고의를 가지고 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강제로 추행하였다고 인정되므로, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.

4. 결론

그렇다면 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유 범죄사실

이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 제3행 '피해자 E(가명, 여, 21세)'를 '피해자 E(가명, 여, 22세)'로 정정하는 이외에 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제298조(징역형 선택)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항

1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

양형의 이유 피고인은 피해자와 합의하에 신체접촉을 한 것이라고 주장하면서 범행을 부인하고 있다. 피고인은 이 사건 당시 이름이 알려진 사진작가였고, 피해자는 20대 초반의 대학 생이자 모델지망생으로서 피고인과 사진 촬영 중 예상하지 못한 추행상황을 맞닥뜨려 어떻게 대처해야 할지 알지 못한 채 피해를 입은 것으로 보이는데, 피고인이 이러한 피해자의 사정을 잘 알고 이를 이용하여 이 사건 범행을 저질렀다는 점에서 죄질이 불량하다. 피해자는 이 사건 이후 가까운 지인에게만 피해사실을 말한 채로 지내오다가 5년 만에 용기를 내어 언론 인터뷰를 하고 이 사건 고소를 하였는데 이에 대하여 가족으로부터 이해와 지지를 받지 못하였고, 이 사건 수사와 재판 과정에서 여러 번 진술을 하면서 이 사건 당시의 기억이 되살아나 상당한 정신적인 고통을 겪은 것으로 보이며, 언론 인터뷰 후 피고인으로부터 전화와 문자메시지를 받은 이래 피고인에게 보복 당할지 모른다는 상당한 두려움을 느끼고 있다.

한편 피고인에게 전과가 없고, 처와 어린 딸을 부양해야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록 및 제출의무 등록대상 성범죄인 판시 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

공개명령, 고지명령의 면제

피고인의 나이, 직업, 범죄전력, 재범 위험성, 이 사건 범행의 내용, 범행 방법과 결과, 공개명령 및 고지명령으로 기대되는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과와 그로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 따라서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령, 고지명령을 선고하지 아니한다.

판사장철웅

판사최지영

28. 16:08부터 23:35까지 피해자에게 전화를 5회 걸고, 16:05부터 16:07까지 P을 2회 시도하고, 16:11 '통화 가

능해?'라는 G 메시지를 보냈다. 이에 비추어보면 2018. 2. 28. 20:19경 뉴스 보도가 이루어지기 전부터 피고인은

인터뷰를 한 사람이 피해자임을 알고 있었다고 판단된다.

심급 사건

참조조문

참조판례