나. 종중의 성립요건

나. 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연적 집단으로서 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 나뉘어 성립될 수 있기 때문에 종중이 성립하기 위하여서는 종중구성의 결의 등 특별한 조직행위를 필요로 하거나 이를 규율화하기 위한 성문의 규약이 있어야 하는 것은 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하는 자연발생적인 종족집단체가 됨으로써 족하다.

원심은 그 판결이유에서 거시증거에 의하여 원고 한양조씨 원주공파종회(이하 원주공파라 한다)는 성문의 규약 없이 문장 또는 도유사가 대표자가 되어 활동하여 오던 중 소외 1, 소외 2 등이 주동이 되어 1969.12.7 위 원고종회의 발기인 총회를 소집, 당시 위 원고종회의 연락 가능한 종원 80명 중 48명이 참석하여 총회를 개최하여 성문규약을 제정하고, 소외 1을 이사로 선출하는 등 임원선출을 마친 사실, 그 후 위와 같이 선출된 임원들이 위 규약에 따라 소집한 1977.11.25.자, 1977년도 정기총회에서 소외 1을 대표자인 회장으로 선출한 사실, 그런데 위 1969.12.7 위 원고종회의 발기인총회 소집 당시 위 원고종회의 문장은 위 발기인 총회를 소집한 위 소외 2가 아닌 소외 3이었던 사실을 각 인정한 다음 위 1969.12.7.자, 발기인 총회는 위 원고종회의 문장 또는 도유사 등 적법한 소집권자에 의하여 소집된 것이 아니므로 위 총회의 결의는 무효이고, 그 이후에 위 발기인총회에서 결의 제정된 규약과 위 총회에서 선출된 임원들에 의하여 소집된 수차의 총회에서의 결의 역시 모두 무효라 할 것이니 이러한 총회에서 선출된 소외 1은 위 원고종회의 적법한 대표자라고 할 수 없다 하여 위 원고종회의 이 사건 소를 각하하고 있다.

살피건대, 종중이란 공동선조의 봉제사를 그 주되는 목적으로 하는 종족집단으로서 그 대표자를 선임함에 있어서는 종중규약이나 관례에 따르고 규약이나 종중관례가 없으면 일반관습에 의하되 종장(종장) 또는 문장(문장)이 그 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 우리나라의 일반관습이기는 하나, 문장의 자격이 있는 자가 소집권한 없는 자의 종회소집에 동의하여 동인으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수는 없는 것이다 ( 당원 1983.2.8. 선고 82다카834 판결 참조) 원심이 배척하지 아니한 갑 제23호증(진술서), 을 제11호증(회의록)의 각 기재와 원심에서 한 형사기록 검증결과중의 일부(특히 기록 4책의 3중 1182정의 통지서)에 의하면, 위 원고종회는 성문의 규약 없이 문장 또는 도유사가 그 대표자가 되어 활동하여 오던 중 1969.11.24. 종원인 소외 2 외 17명이 설립발기인이 되어 그 설립발기인 명의로 발기인 총회를 소집하여 그해 12.7.자로 위 총회를 개최하여 원심인정과 같은 종중규약의 작성과 임원선출을 마친 사실과 그 후 위와 같이 선출된 임원들이 위 규약에 따라 소집한 1977.11.25.자 1977년도 정기총회에 소외 1을 대표자 회장으로 선출하였는바, 위 1977년도 정기총회에는 문장인 소외 3이 참석하여 위 대표자 선출을 비롯한 위 원고종회의 결정사항에 대하여 전부 동의한 사실을 알 수 있다.

위 1969.12.7.자 발기인총회는 소외 2를 비롯한 발기인 18명 명의로 소집된 것인 만큼 당시 문장인 위 소외 3이 위와 같은 총회소집에 동의하여 위 발기인으로 하여금 소집케 한 것이라면 비록 발기인 18명이 정당한 총회의 소집권자가 아니라 하더라도 그 총회소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없음이 명백하다.

그러므로 원심으로서는 당시 문장이던 위 소외 3이 1969.12.7.자로 발기인총회를 소집한 발기인 18명에 포함된 것인지 또는 그와 같은 총회소집에 동의하였는지 여부를 가린 후에 위 발기인총회의 적법여부와 이에 터잡은 위 원고종회 대표자의 대표권유무에 관하여 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하고 만연히 위와 같이 판단하였음은 종중소집에 관한 법리오해 및 심리미진 내지 채증법칙의 위법을 범하였다고 할 것이다.

2. 원고 소송대리인의 원고 한양조씨 원주공 제14대손 기원파종회에 관한 상고이유에 관하여 본다.

원심은 판결이유 중 원고 한양조씨 원주공 제14대손 기원파종회(이하 기원파라 한다)에 대한 본안전항변에 관한 판단부분에서 원고 기원파종회는 거시증거에 의하여 인정되는 1978.9.16. (추석) 위 종회구성의 결의를 한날에 위 원고종회가 비로소 성립된 것으로 전제한 다음, 본안에 관한 판단부분에서는 판시 제4목록기재 임야가 1918.12.14. 위 원고 기원파종회의 공동시조인 망 소외 4의 2남인 소외 5 앞으로 사정되고 그 후 1930.6.30. 위 망 소외 5의 장남으로 호주 및 재산상속인인 망 소외 6의 앞으로 소유권보존등기가 경료된 후 그해 7.30. 위 부동산중 5/6지분에 관하여 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 및 피고 1 앞으로 공유지분이전등기가 경료된 사실, 망 소외 4은 소외 11, 소외 5, 소외 7의 3자를 두었는데 소외 8은 위 소외 11의 아들이고 피고 1은 위 소외 11의 손자이며 소외 9는 위 소외 7의 장남이며, 소외 10은 위 소외 5의 2남인 사실을 인정할 수 있으나 앞서 인정된 원고 기원파종회의 성립시기에 비추어 위와 같이 등기가 경료된 사실만으로 곧 위 부동산이 위 원고종회의 소유라고 인정하기 어렵다 하여 위 원고종회의 이 사건 청구를 배척하였다.

그러나 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연적 집단으로서 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 나뉘어 성립될 수 있기 때문에 종중이 성립하기 위하여서는 종중구성의 결의 등 특별한 조직행위를 필요로 하거나 이를 규율화 하기 위한 성문의 규약이 있어야 하는 것은 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하는 자연발생적인 종족집단체가 됨으로써 족하다 할 것이다.( 당원 1980.9.24. 선고 80다640 판결 참조) 기록에 의하면, 위 원고종회의 공동시조인 소외 4가 1900년에 사망하였고 위 판시 4목록기재 임야는 1918.12.14. 위 소외 4의 2남인 소외 5 명의로 사정되고 그 후 1930.6.30 위 소외 5의 장남인 소외 6 명의로 소유권보존등기가 경료되었는데, 위 임야에 위 망 소외 4의 묘가 설치되어 있으므로 위 소외 4의 아들과 장손으로서 당시 집안 어른격인 소외 7, 소외 8 등이 위 소외 6에게 간청하여 이를 종산(종산)으로 기증하기를 권유하므로 위 소외 6은 위 임야를 종산으로 기증하였고 이에 따라 종중재산이 된 위 임야를 1930.7.30. 위 소외 4의 아들 3남의 가문에서 원심인정과 같이 각기 2명씩 균분하게 택하여 그 자손 6인 앞으로 명의신탁한 사실을 알아볼 수 있다.

그렇다면 위 소외 4를 시조로 한 원고 기원파종회는 적어도 위 소외 6이 위 임야를 종산으로 기증한 1930.7.30경에는 위 소외 4를 공동선조로 한 선조의 분묘수호와 제사, 종중의 제사관리 및 이에 따르는 종원 상호간의 친목을 목적으로 하는 종족집단체가 자연발생적으로 성립하게 되었다고 보아야 할 것이다.

사리가 이러함에도 원심은 원고 기원파종회의 성립시기가 그 종회구성의 첫 결의를 한 날인 1978.9.16임을 전제로 하여 그 성립시기에 비추어 위 임야가 위 원고종회의 소유라고 인정하기 어렵다고 단정하였음은 필경 종중에 관한 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 아니할 수 없다.

3. 따라서 위 각 사항을 지적하는 논지는 모두 이유 있고 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 원고 소송대리인의 원고 원주공파에 대한 나머지 상고이유를 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.