소송비용은 원고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

행정대집행법의 규정에 따라 한 계고처분의 취소를 구하는 행정소송은, 동법 제7조 , 행정소송법 제2조 제1항 의 규정에 따라 당해 행정청 또는 그 직접 상급행정청에 소원을 제기하여 그 재결을 경한 후에 제기하여야 하고, 다만 그 처분의 성질에 비추어 일반적으로 위 행정소송법 제2조 제1항 단서 소정의 소원의 재결을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있는때 기타 정당한 사유가 있는 경우로서 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있을 것이나 이 경우에도 재결을 경하지 아니한다는 뜻은 소원을 제기하고 그 재결만을 거치지 아니한다는 것이므로 소원의 제기 자체는 필요하다고 할 것이며, 행정대집행법 제8조 가 동법 제7조 의 소원에 관한 규정은 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 출소권리의 보장에 관한 규정으로 대집행계고처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기함에 있어 소원의 제기없이 할 수 있다는 것을 규정한 것은 아니라고 할 것이다.

그런데 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증(확인원)의 기재에 동 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1971.11.1. 당해 처분행정청 또는 그 직접 상급행정청이 아닌 피고 관하 서대문구청장에게 청구취지기재 건물에 대한 건축허가신청서를 제출하면서 청구취지기재 본건 계고처분이 부당하다 하여 이의 철회를 구하는 내용도 담은 서대문구청장 앞으로 된 진정서(갑 제1호증의 확인원에 첨부된 진정서)를 이에 첨부하여 낸 사실, 원고의 건축허가신청서를 접수한 서대문구청 건축과 건축계장 소외인은 그 후인 동년 11.25. 위 건축허가신청서류를 검토하다가 그 서류말미에 위 진정서가 첨부되어 있는 것을 발견하고, 건축허가신청의 구비서류에는 진정서가 필요치 않으므로 반려하고자 하던차 동년 11.26. 마침 위 건축허가 관계로 건축과에 온 원고를 만나 건축허가신청에는 위 진정서는 필요치 않다는 구두고지와 함께 직접 원고에게 이를 반려한 사실, 이를 반려받은 원고는 그 후 지금까지 위 진정서는 물론 본건 계고처분에 대한 어떠한 형식의 소원장도 본건 처분행정청인 피고에게나 그 상급행정청에 제출한 사실이 없는 각 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 번복할 만한 자료는 찾아볼 수 없으므로 본건 계고처분에 대하여 적법한 소원의 제기가 있었다고는 볼 수 없다.(소원 제출기관이 그릇되었거나, 소원장의 서식에 결함이 있을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하거나, 보정기간을 지정하여 소원인에게 환부하여야 할 것임은 소원법 제3조 제2항 이 규정하고 있고, 이를 강행규정이라 해석한다 하더라도 진정서의 반려이유가 위와 같고, 그와 같은 이유로 원고가 이를 반려 받았다면, 반려받은 원고로서는 마땅히 이를 다시 처분행정청인 피고나 그 상급행정청에 제출 접수시키는 등 하여서 소원을 제기해 보았어야 할 것이다). 결국 원고는 적법한 소원의 제기 조차도 없이 본건 행정소송의 제기에 이른 것이라고 볼 수 밖에 없고, 그렇다면 본건 원고의 소는 부적법한 것이 되어 각하를 면치 못한다고 할 것이므로, 따라서 본안에 대한 판단을 거칠 것 없이 이를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

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