2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 2001. 9. 11. 주택건설사업자인 ○○중공업 주식회사로부터 서울 강남구 ○○동 467-17 외 1필지 지상 철골철근콘크리트구조 주상복합형 공동주택인 ○○필스F동 1706호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 8억 249만 원에 분양받기로 하는 계약 을 체결하고 계약금을 납부하였다. 위 분양계약서에는 이 사건 아파트의 전용면적이 164.987㎡로 표시되어 있다.

나. 그 후 이 사건 아파트는 2003. 2. 28. 사용승인되어 그 무렵 ○○중공업 주식회사 명의로 소유권보존등기가 경료되었는데, 원고는 2003. 5. 9.경 위 회사에 위 분양잔 대금을 납부하고 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료한 다음, 2003. 10. 7. 경 신충식 외 1인에게 이 사건 아파트를 16억 원에 양도하였다. 그 과정에서 이 사건 아파트는 집합건축물대장이나 부동산등기부의 전유부분 건물의 표시란에 면적이 164.99㎡로 표시되었다.

다. 원고는 2003. 10.경 피고에게, 이 사건 아파트의 양도가 '주택건설사업자로부터

신축주택취득기간(2001. 5. 23.부터 2003. 6. 30.까지) 중에 매매계약을 체결하고 취득 한 주택을 5년 이내에 양도한 경우'에 해당한다며 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제99조의3 제1항 제1호에 의한 양도소득세 감면신청을 하였다.

"라. 이에 대하여 피고는, 이 사건 아파트는 공부상 전용면적이 164.99㎡이나 이 사건", "아파트는 주상복합건물로서 커튼월(curtain wall) 공법이라는 시공공법의 특성상 건물 외벽 바깥부분에 발코니가 설치되어 있는 일반아파트와는 달리 건물 외벽 내부에 발코니가 설치되어 있어 이 사건 아파트의 발코니의 경우 그 건축구조상 주거전용으로 사용이 가능한 면적에 해당하여 발코니 전체 면적 35.68㎡를 이 사건 아파트의 전용면적에 포함시켜야 하므로, 이 사건 아파트는 전용면적이 165㎡를 초과하여 위 조세특례제 한법 규정상 양도소득세 감면대상에서 제외되는 고급주택에 해당한다는 이유로, 원고 의 위 감면신청을 받아들이지 아니하고 2006. 9. 1. 원고에게 2003년 귀속 양도소득세 341,764,020원(본세 274,156,930원과 납부불성실가산세 67,607,090원)을 부과하는 처분을 하였다.", "마. 이에 불복하여 원고가 2006. 11. 22. 조세심판원에 심판청구를 하였는데, 조세심 판원은 이 사건 아파트가 위 라.항과 같은 이유로 전용면적이 165㎡를 초과하여 위 조세특례제한법 규정상 양도소득세 감면대상에서 제외되는 고급주택에 해당하여 위 양도 소득세 부과처분 중 본세 274,156,930원 부분은 적법하지만, 원고가 양도소득세 신고 당시 이 사건 아파트 전용면적이 165㎡ 미만으로 고급주택에 해당하지 아니한다고 보아 양도소득세 감면대상 아파트로 신고할 수 밖에 없었던 정당한 사유가 있었으므로 납부불성실가산세 67,607,090원을 부과한 것은 잘못이라는 이유로 위 납부불성실가산 세를 부과하지 않는 것으로 경정하고 원고의 나머지 청구를 기각한다는 결정을 하였다(위 양도소득세 부과처분 중 본세 274,156,930원 부분을 이하 '이 사건 처분'이라 한다).",[인정근거] 갑 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고주장의요지

소득세법(2002. 12. 18. 법률제6781호로개정되기전의것)상고급주택의요건에

관한 규정에서의 '전용면적'이라는 개념은 위 법이나 그 시행령 등에 별도로 정의규정 을 두고 있지 않은 이른바 차용개념인데, 구 주택건설촉진법 시행규칙(2003. 12. 15. 건설교통부령 제382호로 전문개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제2호의 규정에 의하면 공동주택의 경우 외벽의 내부션을 기준으로 전용면적을 산정하되 공용부분의 면적을 제외하도록 되어 있고, 공동주택의 경우 발코니 면적은 전용면적에 포함되지 않는 별 도의 '서비스 면적'으로 취급하는 것이 거래계의 확립된 관행이었으며, 건축심의 및 허 가 등의 건축 관련 행정에서도 수십 년간 이를 반복하여 확인하여 왔고, 건축물대장이 나 부동산등기부와 같은 공부상 전유면적에서도 발코니 면적은 제외되어 왔으며, 과세 관청도 공부상의 전용면적(전유면적)을 기준으로 업무를 처리하여 왔는바, 그럼에도 단 지 이 사건 아파트의 외벽이 커튼월 공법으로 시공되었다는 등의 사유만으로 종전과는 달리 발코니 면적을 전용면적에 산입하여 위 조세특례제한법 소정의 양도소득세 감면 대상에서 제외하는 것은 엄격해석의 원칙 및 실질과세의 원칙 등에 반하여 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이사건의쟁점

조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제99조의3 제1항, 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정된 것) 부칙 제29조 제1항, 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호, 소득세법 시행령(2002. 10. 1. 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것) 제156조 제2호의 규정에 의하면, 거주자가 주택건설사업자로부터 신축주택취득기간(2001. 5. 23.부터 2003. 6. 30.까지) 중에 매매계약을 체결하고 계약금을 납부하여 취득한 주택(신축주택)을 그 취득일로부터 5년 이내에 양도하는 때에는 위 양도에 따른 양도소득세 전액을 감면하도록 하면서, 다만 거주자가 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 날 당시의 고급주택 기준공동주택의 경우에는 전용면적(주거전용으로 사용되는 지하실 부분의 면적을 포함)이 165㎡이상이고 양도 당시 실지거래가액이 6억 원을 초과하는 것}을 적용하여 위 신축주택이 위와 같은 기준의 고급주택에 해당하는 경우에는 위 양도소득세 감면대상에서 제외하도록 규정하고 있다.

앞서 인정한 바와 같이 이 사건 아파트는 양도 당시 실지거래가액이 6억 원을 초과하지만, 공부상 전용면적은 164.99㎡로서 위 고급주택 기준을 충족하지 않으나, 공부상 전용면적에 발코니 면적을 포함시킬 경우 그 여하에 따라 고급주택 기준을 충족할 수 있게 되므로, 이 사건의 쟁점은 이 사건 아파트의 고급주택 해당 여부를 판단함에 있어 발코니 면적을 전용면적에 포함시켜야 하는지 여부에 있다.

(2) 공동주택의면적산정에관한제규정

소득세법 시행령(2002. 10. 1. 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것) 제156조에서는 고급주택의 범위와 관련하여 '전용면적'이라는 개념을 도입하였으나 이를 정의하고 있지는 않다.

그런데 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전문개정되기 전의 것) 제11조의5 제1호, 같은 법 시행규칙(2003. 12. 15. 건설교통부령 제 382호로 전문개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 제2항에서는 '전용면적'이라는 개념을 도입하여 공동주택의 경우 외벽의 내부선을 기준으로 전용면적을 산정하되 공용부분의 면적은 제외하도록 규정하는 한편, 전용면적 85㎡ 이하인 공동주택을 국민주택으로 분류하였다. 주택법 제2조 제3호에서도 마찬가지로 규정하고 있다.

나아가 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호, 같은 법 시행령(2002. 10. 1. 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것) 제156조 제 2호 소정의 1세대 l주택 양도소득세 비과세, 법인세법 시행령 제92조의2 제2항 제1호 의2 소정의 양도소득에 대한 과세특례, 소득세법 시행령 제112조 제1항 소정의 주택자 금공제, 제167조의3 제1항 제2호 다목 소정의 l세대 3주택 배제대상, 조세특례제한법 시행령 제51조의2 소정의 자기관리부동산투자회사 과세특례, 제106조 제4항 제1호 소 정의 부가가치세 면제, 지방세법 시행령 제101조 제3항 소정의 대도시 내 법인 중과세 예외대상, 제223조 제1항 소정의 소규모주택 범위, 종합부동산세법 시행령 제3조 제1 항 소정의 합산배제 임대주택 등을 결정함에 있어서도 '전용면적' 내지 이를 기준으로

한 '국민주택' 개념이사용되고있다.

한편, 건축법 시행령(2005. 12. 2. 대통령령 제19163호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항에서는 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽ㆍ기둥 기타 이와 유사한 구획 의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적을 '바닥면적'이라고 정의하면서 건축물의 노대 기타 이와 유사한 것의 바닥은 난간 등의 설치 여부에 관계없이 노대 등의 면적 (외벽의 중심선으로부터 노대 등의 끝부분까지의 면적을 말한다)에서 노대 등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5m를 곱한 값(주요 채광방향의 벽면에 있는 노대 등의 난간 등의 바깥 부분에 간이화단을 노대 등의 면적의 100분의 15 이상 설치한 경우에 는 기둥 또는 내력벽의 설치 여부와 관계없이 노대 등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길 이에 2m를 곱한 값)을 공제한 면적을 바닥면적에 산업하도록 규정하였고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제3호, 제54조 제2항 제3호는 구분소유권의 목적인 건물부분을 '전유부분'이라 정의하면서 전유부분의 면적을 건축물대장에 등록하도록 규정하고 있다.

(3) '발코니'의 개념 및 그 변천과정

공동주택에 있어서 '베란다' 또는 '발코니'(아래에서 보는 바와 같이 2005. 12. 2. 대통령령 제19163호로 개정된 건축법 시행령에서는 '발코니'라는 개념을 도입하여 사 용하고 있으므로 '발코니'라는 용어로 통일하여 사용한다)라는 개념은 오랫동안 사용되어 왔으나, 관계법령에서는 그동안 '발코니'에 관한 직접적인 규정을 두고 있지 않다가, 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 다목에서 바닥면적을 규정하면서 이와 유사한 의미로 보이는 '노대'라는 표현을 사용하였고, 2005. 12. 2. 대통령령 제19163호로 건축법 시행령이 개정되면서 제2조 제1항 제15호에서 발코니를 '건축물의 내부와 외부를 연결 하는 완충공간으로서 전망ㆍ휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간'이라고 정의하고 아울러 제119조 제1항 제3호 다목에서는 발코니를 노대의 일종으로 보아 바닥면적의 산정에 있어서 노대와 같이 취급하고 있다.

우리나라 공동주택에 있어서의 발코니는 일반적으로 방이나 거실, 부엌, 욕실 등의 주거공간(이하 '본체'라고 한다)과는 분리되어 공동주택의 앞이나 뒤쪽에 부가되어 있는 공간으로, 본체와는 일부 벽체 및 문, 창호 등으로 분리되어 있고, 본체와는 달리 난방시설이 되어 있지 않고 수도가 설치되어 있으며, 바닥은 물을 사용할 수 있도록 타일 등의 재료로, 벽체는 페인트로 각 마감 처리되고, 흔히 물건을 보관하는 창고 공간이 붙어 있다.

우리나라에서 공동주택에 발코니가 등장한 것은 1958년 한미재단에 의하여 건설 된 종암아파트가 처음인 것으로 알려져 있는데, 초기의 발코니는 외벽에 붙어 밖으로 돌출되어 있었고, 이러한 구조적 특성상 필연적으로 외부에 개방될 수밖에 없었으며, 그 크기도 작았다. 그 후 아파트로 대표되는 공동주택이 확산ㆍ보급되면서 종래 단독주택에서만 거주하여 본 사람들이 공동주택이라는 새로운 주거환경에 적응하여야 하였는데, 그 과정에서 '마당'이라는 공간이 없어진 점이 커다란 장애요인으로 작용하였다. 이에 건설회사들은 주택 수요자들의 욕구에 맞추어 마당을 대신할 수 있는 공간으로서의 발코니의 역할에 주목하여 보다 넓은 발코니를 이른바 '서비스 면적'이라 하여 분양대금의 증가 없이 제공하기 시작하였다. 그러면서 발코니는 단독주택에 있어서의 마당과 같이 빨래를 건조하거나, 물을 사용하는 일을 하거나, 실내에 보관하기 부적당한 물건들을 보관하는 필수적인 공간으로 자리 잡게 되었고, 그 크기도 점차로 확대되어 상당 히 오래전부터 외벽에 돌출된 구조로는 더 이상 설치하기가 곤란해지면서 본체와 같은 구조로 설치되기 시작하였다. 이에 따라 일반아파트의 경우 발코니가 건물의 외벽에 부가되어 설치되는 것이 아니라, 발코니 좌우측 또는 그 중간에도 본체와 일체로 기둥 겸 내력벽 역할을 하는 철근콘크리트 벽체를 설치하고 그 외곽으로도 상당한 높이와 면적으로 철근콘크리트 또는 조적 벽체를 세우는 한편, 나아가 발코니에 유입되는 먼지와 찬 공기 등을 차단하기 위하여 나머지 개방된 공간에 창호를 설치하는 것이 일반화되어 발코니는 점차로 본체와 유사한 내부공간으로 성격이 변모하여 왔다.

(4) 공동주택의발코니에대한건축행정및조세행정의입장과태도

국세기본법 제18조 제3항의 규정에 의하면, 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산 은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니하도록 되어 있다.

앞서 채택한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면,CD 그동안 건설업계에서는 공동주택을 분양함에 있어서 계약면적으로 전용면적과 공급면적(전용면적 + 공용면적)이라는 개념을 사용하면서 발코니의 면적을 '서비스 면적'으로 처리하여 이를 계약면적이나 공급면적에 포함시키지 아니하는 거래관행이 거의 예외를 찾아볼 수 없을 정도로 확립되어 왔고, 수분양자들을 포함한 일반 국민들도 이를 당연한 것으로 인식하여 온 사실, 이러한 관행은 건축허가 내지 주택건설사업계획승인에서도 그대로 이어져 허가권자나 승인권자도 발코니의 면적을 건축연면적에서 제외한 채 허가나 승인 여부를 결정하여 온 사실, (3) 다만, 서울시는 원고가 이 사건 아파트를 취득, 양도한 이후 (2003. 11.경)에 커튼월 공법으로 시공된 21층 이상 주상복합건물의 경우 발코니를 바닥면적에 산입하는 내용의 건축심의위원회 심의기준을 만들었고, 건설교통부도 그 무렵 같은 내용의 기준을 마련하고 법제화를 시도하다가, 일반아파트 또는 20층 이하의 주상복합건물과의 형평성 문제로 이를 백지화한 사실,@ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 집합건축물대장에 구분소유권의 목적인 '전유부분'의 면적을 등록하도록 규정하고 있음에도, 그동안 전국 어디에서나 집합건축물대장상 전유부분의 면적에는 발코니 면적이 제외되어 왔고, 부동산등기부의 '전유부분의 건물표시란'에도 마찬가지 로 발코니 면적이 제외된 전용면적이 표시되어 온 사실이 인정된다.

"이에 따라 일반 국민들 사이에서도 공동주택을 거래함에 있어서 주로 공부상 전용면적을 기준으로 대금을 결정할 뿐 발코니 면적에 대하여는 이를 당연 제공되는 서 비스 면적으로 인식하고, 조세와 관련한 각종 신고를 함에 있어서도 발코니 면적을 제 외한 공부상의 전용면적을 기준으로 하는 관행이 확립되었고, 과세관청도 조세를 부과함에 있어서 '전용면적'이 그 기준이 되는 경우에도 공부상 등재된 전유부분의 면적(전용면적)을 과세자료로 삼아 왔다. 더구나 이 사건의 경우 이 사건 아파트를 공급한 ○○중공업 주식회사는 이러한 관행을 신뢰하여 당시 법령상의 고급주택 면적기준인 165㎡를 약간 하회하는 전용면적(발코니 면적 제외) 164.99㎡로 건축하였고, 원고도 이러 한 관행을 신뢰하여 이 사건 아파트를 매수한 것으로 보인다.",사정이 이러하다면, 공동주택의 전용면적에 발코니의 면적은 포함하지 아니한다는 주택 내지 건축 관련 행정상의 관행이 확립되었고, 그동안 조세행정에서도 이를 그 대로 받아들여 공부상의 전용면적을 과세자료로 삼는 실무관행이 정렵되었으며, 이와 같은 관행이 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 것으로 보인다.

(5) 커튼월공법에관한피고주장에대한판단

피고는 일반아파트와 주상복합건물은 규율하는 법령이 서로 다르고 특히 커튼월 공법을 사용한 주상복합건물에 있어서의 발코니는 구조적으로 개방성을 상실하여 건축법상의 '노대'에 해당하지 아니하므로 일반아파트와 주상복합건물의 경우를 달리 보아야 한다고 주장한다.

일반적으로 '커튼월'이라 함은 건물의 하중을 받는 내력벽과는 달리 건물의 하중은 받지 아니한 채 단지 건물 내ㆍ외부를 차단하는 역할만 하는 비내력 칸막이벽을 말 하는 것으로, '커튼월 공법'이란 주로 비계를 설치하기 어려운 고층건물을 건축함에 있어서 공장 등에서 미리 제작한 패널을 갖다 붙이는 식으로 외벽을 설치하는 건축공법을 말한다.

이와 같은 공법에 의하여 시공된 커튼월은 건물의 제일 바깥에서 건물 내ㆍ외부를 차단하는 역할을 한다는 점에서 구조적으로는 주택 또는 건축 관련 법령에 규정된 '외 벽'에 해당한다고 볼 여지가 많다. 그러나 앞서 본 바와 같이 일반아파트의 경우에도 초창기의 아파트를 제외하고는 수십 년 전부터 구조상 발코니가 단순히 외벽에 부가하여 설치되는 것이 아니라, 발코니 좌우측 또는 그 중간에도 본체와 일체로 기둥 겸 내력벽 역할을 하는 철근콘크리트 벽체를 설치하고 그 외곽으로도 상당한 높이와 면적으로 철근콘크리트 벽체를 세우는 한편, 나아가 발코니에 유입되는 먼지와 찬 공기 등을 차단하기 위하여 나머지 개방된 공간에 창호를 설치하는 것이 일반화되어 있다. 이와 같은 점에서 일반아파트 발코니의 외부벽체 및 창호와 주상복합건물의 커튼월 외벽 사 이에 질적 차이가 있다고 보기는 어렵고, 차이가 있다면 커튼월의 경우에는 미리 공장 에서 조렵하여 이를 건물 외부에 붙이는 식으로 설치된다는 점에 불과하며, 이와 같은 정도의 기술적 차이를 이유로 조세행정에 있어 그 취급을 달리하기는 어렵다.

나아가, 일반적으로 아파트는 구 주택건설촉진법이나 주택법, 주상복합건물은 건축법의 적용을 받으나, 주거를 목적으로 한다는 점에서는 차이가 없고, 건설교통부는 주상복합건물의 경우에도 전용면적 등의 산정방법에 있어서는 건축법이 아니라 주택법 의 규정을 준용하여 한다고 해석하고 있다. 건축법 시행령 소정의 '노대'를 건축물 외 부에 노출된 바닥형태의 구조물이라고 정의한다면, 현재 일반적으로 본체와 같은 구조 로 되어 있고 거기에 외부 벽체와 창호까지 설치된 아파트의 발코니는 건축법상 노대 의 범주에 포함되기 어렵다는 점에서 다를 바가 없다. 더구나 2005. 12. 2. 대통령령 제19163호로 개정된 건축법 시행령 제2조 및 제3조는 위 시행령 시행 전에 건축허가를 받거나 건축허가를 신청한 주택에 설치된 발코니의 경우에는 개정규정에 의하여 거 실ㆍ침설ㆍ창고 등으로 사용할 수 있고, 이 경우 구조변경이 되지 아니한 것으로 보아 종전의 규정에 의하여 바닥면적을 산정한다고 규정하고 있다. 나아가 앞서 살펴본 발코니의 구조나 기능이 주상복합건물의 경우라고 하여 다른 것으로 보이지 않고, 근래 건축되는 일반아파트 중에는 발코니와 거실 사이의 벽체를 비내력벽으로 설치하지 않는 경우도 있으며, 일반아파트의 경우에도 발코니 외벽에 창호를 설치하는 것을 전제로 설계를 하거나 허가를 받는 것으로 보인다. 또한, 일반아파트라 하더라도 커튼월 공법 을 사용할 수 있고, 특히 최근 일반아파트에도 많이 사용되는 시스템 창호와 비교할 경우 커튼월이나 시스템 창호 모두 알루미늄, 유리, 스틸 등의 재료나 앵커를 사용하여 슬라브와 결합된다는 점에서 동일하다.

따라서, 일반아파트와 주상복합건물, 특히 커튼월 공법에 의한 주상복합건물을 구별하여 후자의 경우에는 발코니 면적을 전용면적에 전부 포함시켜 과세하는 것은 일반 적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행에 반하는 것으로서 위법하다고 할 것 이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.