2. 이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

부처인 여성가족부 장관이 고시하도록 위임함이 불가피한 경우에 해당하므로, 이 사건 청소년 보호법 조항이 금지되는 행위 및 시설의 구체적 결정을 고시에 위임한 것이 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위배된다고 할 수 없다.

2. 이 사건 청소년 보호법 조항과 관련조항들을 유기적·체계적으로해석해 보면, 이 사건 청소년 보호법 조항의 위임에 따라 여성가족부고시가 규정할 내용은 이 사건 청소년 보호법 조항에 예시한 행위와같은 수준의 성적 행위나 이와 유사한 행위가 이루어지거나 이루어질우려가 있는 서비스를 제공하는 영업으로서, 청소년이 출입하거나 근로할 경우 청소년에 대한 접촉 내지 노출이 불가피하여 청소년의 심신발달에 해로운 영향을 주는 업소가 될 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 법률 조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

3. 이 사건 법률조항이 학교환경위생 정화구역 내에서 이 사건 청소년 보호법 조항에 규정된 영업을 일절 금지하는 것은 주위환경으로부터 바람직하지 못한 유해요인을 제거하여 학습에 전념할 수 있는분위기를 갖추어 주고자 하는 학교보건법의 입법목적을 위하여 필요한 범위 내의 것이므로 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견

헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령을 한정적으로 열거하고 있다. 우리 헌법은 그것에 저촉되는 법률을 포함한 일체의 국가의사가 유효하게 존립될 수 없는 경성헌법이므로, 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정하여 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수는 없다. 이 사건 법률조항은 형벌조항의 일부를 헌법상 열거된 법규명령에 위임하지 아니하고, 여성가족부장관이 고시하는 행정규칙으로 정할 수 있도록 위임하고 있으므로, 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반된다.

1.∼18. 생략

19.｢청소년 보호법｣ 제2조 제5호가목 7)에 해당하는 업소와 같은 호가목 8)또는 9) 및 같은 호 나목 7)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소

20. 생략

②∼④ 생략

학교보건법(2013. 12. 30. 법률 제12131호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것) 제19조(벌칙) ① 생략

② 제6조 제1항을 위반하여 학교환경위생 정화구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자는2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.∼4. 생략

5. “청소년유해업소”란 청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 업소(이하 “청소년 출입·고용금지업소”라 한다)와 청소년의 출입은 가능하나 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 업소(이하 “청소년고용금지업소”라 한다)를 말한다. 이 경우 업소의 구분은 그 업소가 영업을 할 때 다른 법령에 따라 요구되는 허가·인가·등록·신고 등의 여부와 관계없이 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 한다.

가. 청소년 출입·고용금지업소

1)∼7) 생략

8)불특정한 사람 사이의 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 행위가이루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업으로서 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 고시한 것

9) 생략

나. 생략

6.∼8. 생략

2. 헌재 2011. 12. 29. 2010헌바385 등, 판례집 23-2하, 673, 687-688헌재 2014. 7. 24. 2013헌바183 등, 149, 159헌재 2016. 3. 31. 2014헌바382 , 판례집 28-1상, 388, 395-396

3. 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196 등, 판례집 9-1, 375, 383헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 , 판례집 16-2하, 138, 149-150헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161 등, 판례집 20-2하, 290, 317헌재 2013. 6. 27. 2011헌바8 등, 판례집 25-1, 428, 440

2. 이○화대리인 변호사 곽준호, 이선정

당해사건1. 부산지방법원 2015고정2536 학교보건법위반

2. 서울중앙지방법원 2016고단2192 학교보건법위반

가. 2015헌바360 사건

(1) 청구인 김○리는 2015. 4. 2.경부터 2015. 4. 6.경까지 학교환경위생 정화구역 안에서 ‘○○’라는 상호로 칸막이로 구분되고 입구가 커튼으로 가려져 있으며 매트리스가 비치된 밀실 9개를 갖추고 그곳을 찾아온 손님들을 방으로 안내하여 마사지를 함으로써 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업을 함으로써 학교보건법을 위반하였다는 혐의로 약식기소되어 부산지방법원으로부터 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받았다.

(2) 이에 청구인 김○리는 정식재판을 청구하여(부산지방법원 2015고정2536) 그 소송 계속 중 학교보건법 제6조 제1항 제19호 및 청소년 보호법 제2조 제5호 가목 8)이 죄형법정주의에 위배되고 직업수행의 자유를 침해한다고주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(부산지방법원 2015초기2328) 2015.9. 30. 위 신청이 기각되자 2015. 10. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2016헌바323 사건

(1) 청구인 이○화는 2015. 11. 중순경부터 2016. 2. 25.경까지 학교환경위생 정화구역 안에서 칸막이와 커튼으로 구획한 밀실 4개를 설치하고, 각 방마다 침대 및 침구류를 구비한 후 이곳을 찾아오는 손님들을 상대로 요금을 받고 신체적 접촉이 이루어지거나 성관련 신체부위를 노출하거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업을 영위함으로써 학교보건법을 위반하였다는 이유로 기소되어 서울중앙지방법원에서 2016. 9. 1. 벌금 100만 원을 선고받았고, 2016. 9. 9. 위 판결이 항소기간 도과로 확정되었다(2016고단2192).

(2) 청구인 이○화는 위 법원의 재판 계속 중 학교보건법 제19조 제2항, 제6조 제1항 제19호, 청소년 보호법 제2조 제5호 가목 8)에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 2016. 8. 1. 기각되자(2016초기2146), 위 법률조항들이 죄형법정주의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되고 직업의 자유를 침해한다고 주장하면서 2016. 8. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인 김○리는 학교보건법 제6조 제1항 제19호 및 청소년 보호법 제2조 제5호 가목 8)에 대하여, 청구인 이○화는 학교보건법 제6조 제1항 제19호, 제19조 제2항, 청소년 보호법 제2조 제5호 가목 8)에 대하여 각 위헌확인을 구하고 있다.

그러나 각 당해사건은 청구인들이 학교환경위생 정화구역 내에서 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업을 하였다가 학교보건법위반으

로 기소된 사안이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 학교보건법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제19호 중 ‘청소년 보호법 제2조 제5호 가목 8)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소’ 부분(밑줄 친 부분) 및 학교보건법(2013. 12. 30. 법률 제12131호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항 중 위 해당부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’, 청소년 보호법 제2조 제5호 가목 8)을 ‘이 사건 청소년 보호법 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

학교보건법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것)

제6조(학교환경위생 정화구역에서의 금지행위 등) ①누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다.다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.

19.｢청소년 보호법｣ 제2조 제5호가목 7)에 해당하는 업소와 같은 호가목 8)또는 9) 및 같은 호 나목 7)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소

학교보건법(2013. 12. 30. 법률 제12131호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것)

제19조(벌칙) ② 제6조 제1항을 위반하여 학교환경위생 정화구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

[관련조항]

청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

5. “청소년유해업소”란 청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 업소(이하 “청소년 출입·고용금지업소”

라 한다)와 청소년의 출입은 가능하나 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 업소(이하 “청소년고용금지업소”라 한다)를 말한다. 이 경우 업소의 구분은 그 업소가 영업을 할 때 다른 법령에 따라 요구되는 허가·인가·등록·신고 등의 여부와 관계없이 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 한다.

가. 청소년 출입·고용금지업소

8) 불특정한 사람 사이의 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 행위가 이루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업으로서 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 고시한 것

청소년 출입·고용금지업소 결정 고시(2013. 8. 13. 여성가족부고시 제2013-52호)

1. 시설형태

가. 밀실이나 밀폐된 공간 또는 칸막이 등으로 구획하거나 이와 유사한 시설

2. 설비유형

가. 화장실, 욕조 등 별도의 시설을 설치한 것

나. 침구, 침대 또는 침대형태로 변형이 가능한 의자·소파 등을 비치한 것

다. 컴퓨터·TV·비디오물 시청기자재·노래방기기 등을 설치한 것

라.성인용인형(리얼돌) 또는 자위행위 기구 등 성관련 기구를 비치한 것

3. 영업형태

가. 입맞춤, 애무, 퇴폐적 안마, 나체쇼 등 신체적 접촉이 이루어지거나 성관련 신체부위를 노출하거나 성행위 또는 유사성행위가 이루어질 우려가 있는 영업

나. 성인용 영상물 또는 게임물, 사행성 게임물 등 주로 성인용 매체물이 유통될 우려가 있는 영업

다. 성인용 인형(리얼돌) 또는 자위행위 기구 등 성관련 기구를 이용할 수 있는 영업

키스방, 대딸방, 전립선마사지, 유리방, 성인PC방, 휴게텔, 인형체험방 등

4. 결정일: 2011. 6. 28.

5. 효력발생일: 이 고시는 고시한 날부터 시행한다.

그 밖의 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.

3. 청구인들의 주장

가. 이 사건 법률조항은 범죄 구성요건의 일부인 ‘성적 행위가 이루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 영업’에 대한 구체적 규율을 여성가족부고시에 위임하고 있는바, 이는 ‘성적 행위’, ‘이루어질 우려’ 등과 같은 불명확한 개념을 사용하여 어떠한 행위가 처벌되는지 예측하기 곤란하게 하므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되고, 여성가족부고시에 규정될 내용 및 범위에 관한 기본사항을 구체적으로 규정하고 있지 않아 어떠한 내용이 규정될 것인지 예측하기 곤란하게 하므로 포괄위임금지원칙에 위배된다.

나. 학교환경위생 정화구역 내에서 일정한 영업을 예외 없이 금지하는 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업수행의 자유를 과도하게 침해하는 것이다.

4. 판 단

가. 쟁점의 정리

(1) 이 사건 청소년 보호법 조항의 위임형식

이 사건 법률조항은 학교환경위생 정화구역 내 영업이 금지되는 행위 및 시설을 이 사건 청소년 보호법 조항이 정하는 업소로 규정하고 있고, 이 사건 청소년 보호법 조항은 그 업소를 ‘불특정한 사람 사이의 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 행위가 이루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업으로서 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 고시한 것’이라고 규정함으로써 구체적 결정을 여성가족부고시에 위임하고 있다. 먼저 이러한 위임의 형식과 관련하여, 형벌법규인 이 사건 법률조항의 내용 일부가 된 이 사건 청소년 보호법 조항이 구성요건적 행위를 고시와 같은 행정규칙에 위임하는 것이 헌법에 위반되는지 여부가 문제된다.

(2) 죄형법정주의의 명확성원칙과 포괄위임금지원칙

다음으로 위임의 내용과 관련하여, 이 사건 청소년 보호법 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.

일반적으로 법률에서 일부 내용을 하위 법령에 위임하고 있는 경우 위임을 둘러싼 법률 규정 자체에 대한 명확성의 문제는 포괄위임금지원칙 위반의 문제가 될 것이다. 다만 위임 규정이 하위 법령에 위임하고 있는 내용과는 무관하게 법률 자체에서 해당 부분을 완결적으로 정하고 있는 경우 포괄위임금지

원칙 위반 여부와는 별도로 명확성의 원칙이 문제될 수 있는바, 위임입법에서 사용하고 있는 추상적 용어가 하위 법령에 규정될 내용의 범위를 구체적으로 정해주기 위한 역할을 하는지, 아니면 그와는 별도로 독자적인 규율 내용을 정하기 위한 것인지 여부에 따라 별도로 명확성원칙 위반의 문제가 나타날 수도 있고, 그렇지 않을 수도 있게 된다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바385 등 참조).

이 사건 청소년 보호법 조항은 여성가족부고시로 정해질 청소년 출입·고용금지업소의 요건으로 ‘불특정한 사람 사이의 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 행위가 이루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업’일 것을 요구하고 있는바, 이는 그 자체로 청소년 출입·고용금지업소의 의미를 확정하는 것이 아니라 여성가족부고시에 청소년 출입·고용금지업소로 규정될 내용의 범위를 구체적으로 정해주기 위한 역할을 하고 있다고 할 것이다. 그렇다면 이 부분은 독자적으로 명확성원칙이 문제되는 것이 아니라 명확성원칙이 위임입법에서 구체화된 포괄위임금지원칙이 문제되는 경우라 할 것이므로 이 부분 청구인들 주장과 관련해서는 포괄위임금지원칙 위반 여부에 대해서 살펴본다.

(3) 직업수행의 자유

헌법 제15조에 의한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마196 등 참조).

이 사건 법률조항은 학교환경위생 정화구역 안이라는 한정된 지역에서 청소년 보호법상 청소년 출입·고용금지업소의 영업, 특히 ‘성적 행위 및 그와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업’을 절대적으로 금지함으로써 직업수행의 자유를 장소적으로 제한하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

나. 이 사건 법률조항이 형벌 구성요건 일부를 고시에 위임한 것이 헌법에 위반되는지 여부

(1) 고시 등 행정규칙에 대한 위임 가능성

오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 안에서 행정입법을 허용하게 된 동기는 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다. 이러한 사정을 감안하여 헌법 제40조·제75조·제95조의 의

미를 살펴보면, 국회가 입법으로 행정기관에게 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법 정립의 권한을 갖게 되고, 이때 입법자가 그 규율의 형식도 선택할 수 있다고 보아야 하므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다. 따라서 법률이 일정한 사항을 고시 등 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만, 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 필요로 하지 아니하므로, 기본권을 제한하는 내용의 입법을 위임할 때에는 법규명령에 위임하는 것이 원칙이고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바183 등; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌바382 참조).

(2) 위임의 불가피성

이 사건 청소년 보호법 조항은 청소년 출입·고용금지업소에 신·변종 성매매업소 등을 추가하여 청소년유해업소의 범위를 확대하기 위하여 마련된 것이다. 이러한 신·변종 성매매업소는 다양한 형태로 나타나고 있어 이를 일률적으로 규정하기 곤란하고, 그 판단을 하려면 관련 행정기관과의 협의 또는 관련 연구기관에서 축적한 전문지식의 활용이 필요하며, 국가의 경제적·사회적 정책을 고려하여야 한다. 즉 ‘불특정한 사람 사이의 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 행위가 이루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업’이라는 사항은 어느 정도 전문적·기술적인 사항이자 새로운 변종 성매매 업소의 등장에 따라 빠르게 대처하여야 하는 규율영역의 특성상 청소년보호위원회가 결정하고 소관부처인 여성가족부 장관이 고시하도록 위임함이 불가피한 경우에 해당한다고 할 것이다.

(3) 소결

이 사건 청소년 보호법 조항이 형벌 구성요건 일부를 고시에 위임한 것이헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

다. 포괄위임금지원칙 위배 여부

(1) 위임의 필요성

위에서 본 바와 같이 이 사건 청소년 보호법 조항은 전문적·기술적 사항이자 변종 성매매 업소의 등장에 따라 빠르게 대처하여야 하는 업무의 성질상 하위 법령에 입법위임을 할 필요성이 인정된다.

(2) 예측가능성

위임의 필요성이 인정되는 경우라도, 그러한 위임은 헌법 제75조의 포괄위임금지 원칙을 위반하여서는 안 되고 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다. 여기에서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 법률에 규정되어 있어서 그 법률 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 이때 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바183 등; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌바382 참조).

이 사건 청소년 보호법 조항은 청소년의 출입과 고용을 금지하는 업소를 정하면서 이러한 업소 중 하나로서 ‘성적 행위가 이루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업’을 규정하고 있고, 여기서 말하는 ‘성적 행위’의 예로서 ‘불특정한 사람 사이의 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등’을 들고 있다. 그밖에 청소년 보호법 제30조는 청소년을 대상으로 하는 청소년유해행위를 직접 금지하는 규정도 두고 있는바, ‘1. 영리를 목적으로 청소년으로 하여금 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 접대행위를 하게 하거나 이러한 행위를 알선·매개하는 행위, 3. 영리나 흥행을 목적으로 청소년에게 음란한 행위를 하게 하는 행위, 8. 청소년을 남녀 혼숙하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 이를 목적으로 장소를 제공하는 행위’ 등을 열거하고 있다. 또한 청소년 보호법 제1조는 ‘청소년이 유해한 업소에 출입하는 것 등을 규제하고 청소년을 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 함’을 그 입법목적으로 규정하고 있다.

이와 같은 이 사건 청소년 보호법 조항과 관련조항들을 유기적·체계적으로 해석해 보면, 금지행위인 ‘성적 행위’의 외연이 다소 넓은 것은 사실이지만 그러한 이유만으로 이것이 명확하지 않다고 볼 수는 없고, 청소년이 출입하거나 근로할 경우 청소년에 대한 접촉 내지 노출이 불가피하여 청소년의 심신발달에 해로운 영향을 주는 행위가 무엇인지를 법에서 일률적으로 정해놓는 것은 곤란하므로 포괄적 규정형식을 택한 불가피한 측면이 있다. ‘성적 행위나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스’에 해당하는지 여부는 해당 업소의 종업원 구성, 간판 등 외부 모양, 구획된 공간의 밀폐여부, 침대와 샤워

시설 등 내부 구조 등을 종합하여 이를 판단할 수 있어, 수범자가 별다른 어려움 없이 그 해당 여부를 예측할 수 있고 자의적인 법해석이나 법집행 여지도 없다. 이처럼 ‘성적 행위, 우려가 있는 서비스’ 등의 개념은 청소년 보호법의 취지에 비추어 법관의 보충적 가치판단을 통하여 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적 취향에 따라 좌우될 가능성이 없어 보인다.

따라서 이 사건 청소년 보호법 조항의 위임에 따라 여성가족부고시가 규정할 내용은 위에서 살펴본 청소년 보호법 조항에 예시한 행위와 같은 수준의 성적 행위나 이와 유사한 행위가 이루어지거나 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업으로서, 청소년이 출입하거나 근로할 경우 청소년에 대한 접촉 내지 노출이 불가피하여 청소년의 심신발달에 해로운 영향을 주는 업소가 될 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있다.

(3) 소결

이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

라. 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 심사기준

직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권의 주체에 대한 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어 적용되는 기준 또한 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다(헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161 등 참조). 다만 이러한 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 ; 헌재 2013. 6. 27. 2011헌바8 등 참조).

(2) 판단

(가) 이 사건 법률조항의 목적은 학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정 지역을 최소한의 범위 내에서 학교환경위생 정화구역으로 설정하여 쾌적한 학교환경을 조성함으로써 청소년들이 건전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하고, 주위환경으로부터 바람직하지 못한 유해요인을 제거하여 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 줌으로써 궁극적으로 학생들의 건전한 육성을 기하기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있고, 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 학교환경위생 정화구역 안에서 금지하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하

나라고 할 수 있다.

(나) 학교보건법령은 학교환경위생 정화구역 안에서 일정 행위 및 시설을 금지하되(학교보건법 제6조 제1항 본문 각호), 정화구역을 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역, 상대정화구역은 학교경계선(학교설립예정지경계선)으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 정하여(학교보건법 시행령 제3조 제1항), 상대정화구역에서는 금지되는 행위 및 시설 중 일부에 대하여 그 성격에 따라 심의를 거쳐 금지를 완화할 수 있다(학교보건법 제6조 제1항 단서, 학교보건법 시행령 제5조).

그런데 이 사건 법률조항에는 학교보건법 제6조 제1항 단서가 적용되지 아니하므로 이 사건 법률조항에 규정된 영업, 즉 불특정한 사람 사이의 신체적인 접촉 또는 은밀한 부분의 노출 등 성적 행위가 이루어지거나 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 서비스를 제공하는 영업으로서 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 고시한 것은 절대적으로 금지되고, 상대정화구역에서도 금지의 완화가 불가능하다. 이 사건 법률조항에 규정된 영업은 결국 성매매업이나 이에 유사한 신·변종의 유사 성매매업으로 이어질 우려가 있는 영업으로서 교육환경에 미칠 악영향이 지대하므로 교육환경 보호를 위하여 적어도 학교환경위생 정화구역 안에서는 이러한 업소들을 일절 금지할 필요가 있다.

또한 학교보건법 제5조 제1항에 의하면 직업수행이 제한되는 범위는 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교환경위생 정화구역 안에 국한되므로 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 않다. 주위환경으로부터 바람직하지 못한 유해요인을 제거하여 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 주고자 하는 학교보건법의 입법목적을 고려하면 이처럼 학생들의 통학로에 업소가 접해 있는지와 무관하게 학교에서 육안으로 식별가능한 거리를 감안하여 일률적으로 학교환경위생 정화구역의 범위를 정하는 것 역시 필요한 규제방법이라고 보인다.

이러한 점들을 종합해 보면 이 사건 법률조항이 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 직업수행의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 보기 어렵다.

(다) 나아가 이 사건 법률조항으로 침해받는 사익은 학교환경위생 정화구역 안에서 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설이 금지되는 불이익이고, 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 학생들의 건전한 육성

과 학교교육의 능률화라고 할 수 있으므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익이 이 사건 법률조항이 추구하는 공익보다 더 중대한 것이라고 보기도 어렵다.

(3) 소결

이 사건 법률조항은 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항의 일부가 되는 이 사건 청소년 보호법 조항이 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하였다고 보므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다. 또한 우리 헌법은 그것에 저촉되는 법률을 포함한 일체의 국가의사가 유효하게 존립될 수 없는 경성헌법이므로, 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정하여 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수는 없다.

다수의견은, 헌법이 예정하는 위 위임입법 형식을 예시적인 것으로 본 뒤, 이 사건 청소년 보호법 조항이 청소년 출입·고용금지업소를 정함에는 해당 분야의 전문적·기술적 지식이 요구되므로 법률이 법규명령에 위임하지 아니하고 행정규칙에 위임하는 것도 허용되어야 한다고 한다. 그러나 전문적·기술적 영역에 관하여 법규명령이 아닌 행정규칙에 위임하여 탄력적 대응이 필요하다는 요청은 이른바 헌법합치적인 단계적 위임에 의하여도 충분히 해결할 수 있다. 즉 법률이 헌법에 정하여진 법규명령에 대하여 위임을 하고, 다시 법규명령이 구체적 범위를 정하여 행정규칙에 위임하는 형식을 갖춤으로써 헌법적 결단에 합치하면서도 국가의 적극적 기능을 확보할 수 있는 것이지 바로 행정규칙에 위임함으로써 편의적으로 해결할 수 있는 것이 아니다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌바382 , 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견 참조).

나. 그렇다면 이 사건 법률조항은 형벌조항의 일부를 헌법상 열거된 법규명령에 위임하지 아니하고, 여성가족부장관이 고시하는 행정규칙으로 정할 수 있도록 위임하고 있으므로, 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.

학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되어 시행되기 전의 것)

제5조(학교환경위생 정화구역의 설정) ① 학교의 보건·위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령으로 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정·고시하여야 한다. 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘을 수 없다.

학교보건법 시행령(2012. 8. 13. 대통령령 제24026호로 개정된 것)

제3조(학교환경위생 정화구역) ① 법 제5조 제1항에 따라 시·도의 교육감(이하 “교육감”이라 한다)이 학교환경위생 정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말한다)으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다.

제5조(제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이란 제3조 제1항에 따른 상대정화구역(법 제6조 제1항 제14호에 따른 당구장 시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 정화구역 전체)을 말한다.