1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

가. 건축법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호 는 “건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(고가)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.”고 정의하고 있고, 법 제47조 제1항 은 “건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 아니 된다.”고 규정하고 있으며, 법 제79조 제1항 은 “허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 건축주 등에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.”고 규정하고 있다. 한편, 법 제83조 제1항 은 “대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조, 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 건축법 시행령 제118조 제1항 은 “ 법 제83조 제1항 에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다)할 때 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다.”고 규정하면서 제5호 에서 ‘높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장’을 신고대상 공작물로 규정하고 있으며, 같은 조 제3항 은 제1항 각 호 의 공작물에 대하여 법 제83조 제3항 에 따라 법 제47조 , 제79조 를 준용하고 있다.

이와 같은 건축법령의 규정 내용 및 체계 등을 종합하면, 법 제79조 제1항 에서 정한 시정조치의 대상이 되는 ‘건축물’이란 법 제2조 제1항 제2호 가 정의한 건축물만을 의미하므로, 법 제47조 제1항 을 위반하여 설치된 담장이라 하더라도, 그 담장이 ‘토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것’(이하 ‘건물’이라 한다)과 물리적 또는 기능적으로 일체가 되어 독립성을 상실한 것으로서 ‘건물에 딸린 시설물’에 해당하는 경우에는 건축법 제2조 제1항 제2호 가 정한 ‘건축물’에 해당하므로 법 제79조 제1항 에 의한 시정조치의 대상이 된다고 할 것이나, 이에 해당하지 아니하는 담장은 법 제83조 제1항 에 따라 축조신고 대상이 되는 공작물에 해당하는 경우에만 법 제83조 제3항 의 준용규정에 따라 법 제79조 제1항 에 의한 시정조치의 대상이 될 수 있다.

나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, ① 이 사건 도로는 원고 소유의 토지 위에 설치된 건축법상 도로로서 원고 소유의 남양주한양병원 대지와 피고보조참가인들 소유의 토지 사이에 설치되어 있는 사실, ② 이 사건 도로는 위 병원 입구 부근부터 병원 대지의 한쪽 면을 따라 길게 설치된 막다른 도로인 사실, ③ 이 사건 담장은 이 사건 도로와 피고보조참가인들 소유의 토지의 경계를 따라 설치된 사실을 알 수 있는바, 이 사건 담장은 이 사건 도로를 위 병원의 구내 도로로 이용되도록 하면서 위 병원과 그 외부를 경계 짓는 역할을 하고 있으므로 그 물리적·기능적 관점에서 살펴볼 때 ‘병원 건물에 딸린 시설물’로서 법 제2조 제1항 제2호 의 건축물에 해당한다.

다. 그렇다면, 원심이 법 제79조 제1항 의 ‘건축물’에 법 제47조 제1항 의 제한을 위반하여 설치된 담장이 당연히 포함된다고 본 것은 잘못이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 담장이 ‘병원 건물에 딸린 시설물’로서 건축법상 건축물에 해당하는 이상, 법 제79조 제1항 에 의한 시정조치의 대상이 된다고 본 원심의 결론은 정당하므로, 원심의 이 부분 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 시정조치로 얻는 공익과 이로 인하여 원고가 입게 될 불이익 사이의 이익형량에 잘못이 없다고 보아 원고의 재량권 일탈·남용 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.