2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2007. 12. 1. 원고에게 한 2002. 12. 30.자 증여 분에 대한 증여세 76,545,000원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

(1) △△환경 주식회사(변경 전 상호 : △△산업 주식회사, 이하 '△△환경'이라 한다)의 실소유자 나AA은 2003. 5. 31. 남양주세무서에 "나AA이 2002. 12. 30. 원고에게 △△환경 주식 25,000주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 1주당 액면금인 5,000원에 양도하였다"고 하여 양도소득세 확정 신고를 하였다. 그런데 남양주세무서장은 양도소득세 과소신고(액면가 신고) 혐의 하에 이 사건 주식에 관한 양도소득세 일반조사(이하 '이 사건 세무조사'라 한다)를 실시한 결과 위 주식 거래와 관련한 대금 지급 증빙이 전무하다는 이유로 이를 명의신탁에 의한 증여의제 또는 증여로 판단하고 피고에게 과세자료를 통보하였다.

(2) 피고는 2007. 12. l. 원고에게, 이 사건 주식을 구 상속세 및 증여세법 제63조 제1항(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '상속세및증여세법'이라 한다) 에서 규정하고 있는 보충적 평가방법으로 평가한 평가액 주당 9,950원에 상속세및증여세법 제63 조 제3항의 주식할증평가규정을 적용하여 30%를 할증한 주당 12,935원으로 평가하여 2002. 12. 30.자 증여분에 대한 증여세 76,545,000원을 결정・고지(이하 '이 사건 처분' 이라 한다)하였다.

(3) 원고는 2008. 7. 14. 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원장에게 심판청구를 제 기하였으나, 2008. 11. 24. 기각 결정을 받았다.

[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1의 각 기재, 변 론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래 각 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 채권담보와 관급공사 수주를 위한 이 사건 주식 양도

원고는 나AA으로부터 이 사건 주식을 증여받지 않았다. 다만, 원고가 조경석공사를 △△환경으로부터 하도급 받거나 △△환경과 공동으로(단순 노무공급 계약을 포함한다. 이하 같다) 시공하고 주로 나AA으로부터 공사대금을 지급받았는데, 1998년 5월경부터 지급받지 못한 공사대금의 합계액이 128,129,534원에 이르게 되어 나AA으로부터 위 미지급 공사대금채권을 담보하기 위해 이 사건 주식을 양수하였다. 그리고 이 사건 주식 양수 무렵 나AA이 △△환경 외에 ◇◇산업 주식회사 (이하 '◇◇산업'이라 한다), ☆☆산업 주식회사(2009. 4. 6. ▽▽산업 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 '☆☆산업'이라 한다)를 특수관계자 포함 50% 이상의 지분을 소유하면서 실질적으로 운영하고 있었는데, 중소기업청의 '단체수의계약운용규칙'이 개정됨에 따라 관급공사 수주를 위해 원고에게 이 사건 주식을 양도한 측면도 있다.

2) 이 사건 주식의 가액 관련

△△환경 주식이 2002. 12. 30. 김BB, 손CC으로부터 나DD에게 주당 5,000원에 매도된 사실이 있었음에도, 피고는 이와 같은 사실을 무시하고 보충적 평가방법에 따라 이 사건 주식의 가액을 산정하였다.

그리고 원고가 이 사건 주식에 관하여 명의개서를 하지 않았기 때문에 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정된 구 상속세 및 증여세법 제41조의2 제1항, 부칙 제9조에 따라 2003. 1. 1. 이 사건 주식을 취득한 것으로 간주되어 15%의 주식평가할증률이 적용되어야 함에도, 피고는 이 사건 주식의 증여시기를 2002. 12. 30.로 보고 30%의 주식평가할증률을 적용하였다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 주식 양도가 증여가 아니라는 주장에 관하여

상속세및증여세법상의 증여의 과세요건은 증여계약에 의하여 재산을 취득함으로써 충족되는 것 이므로 주권을 교부받는 등의 방법으로 주식을 증여받은 것으로써 주식 증여의 과세요건은 충족되고, 회사에 대한 대항요건에 불과한 주주명부에의 명의개서 절차를 경료하지 않았다 하여 위 과세요건을 충족시키지 못하는 것은 아니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97누6506 판결 등 참조).

갑 제2, 10, 11, 12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1 내지 4, 갑 제16호증, 을 제2호증, 을 제4호증의 1, 2, 3, 을 제9, 12, 13, 14호증의 각 기재, 제1심 증인 나 AA, 손CC의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 각 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 자신이 나AA으로부터 이 사건 주식을 양수하였다고 세무서에 신고 되었음에도 이 사건 주식의 양수 대가를 양수 전에 또는 양수 후에 나AA에게 실질적으로 지급하였다고 볼 수 없어 이 사건 주식을 무상으로 증여 받았다고 봄이 타당하고, △△환경 주주명부에의 명의개서 여부는 이 사건 처분의 적법 여부에 영향을 미치지 못하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 이 사건 주식의 전 소유자인 나AA은 2002. 12. 30. △△환경 이사인 원고에게 이 사건 주식을 양도하고 2003. 5. 31. 남양주세무서에 위 양도 사실을 신고하였음에도 이 사건 주식 양도일인 2002. 12. 30. 이후에 원고로부터 이 사건 주식의 양도 대금을 별도로 지급받은 적이 없다.

② 원고는, 2002. 12. 28. 나AA과 사이에 이 사건 주식에 관하여 아래 내용의 대물 변제 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다고 주장한다. 하지만 원고가 이 사건 계약 체결 후 8년 이상이 지나도록 나AA으로부터 원고 주장의 위 대여원리금을 전혀 변제받지 못하였고, 위 대여금에 관하여 지속적으로 발생하는 이자에 관하여 합의를 한 바 없는 점에다가 아래 ③, ④항을 종합하여 보면, 원고의 위 주장은 믿기 어렵다.

③ 원고가 제출한 나AA에 대한 내용증명(갑 제13호증의 1), 나AA의 원고에 대한 변제 각서(갑 제11호증, 갑 제13호증의 2)는 이 사건 세무조사 개시 무렵 내용증명우편물로 발송된 점 등에 비추어 그 기재 내용을 믿기 어렵고, 달리 원고가 나AA에게 이 사건 세무조사 이전에 나AA에게 위 대여금채권의 변제 독촉을 하였음을 인정할 만한 증거가 없다.

④ 원고가 1998년 5월부터 7월까지 사이에 나AA에게 위 대여금을 대여할 만한 자력이 있었는지에 관하여 보건대, 1995년부터 1998년까지 세무서에 신고된 원고의 소득 상황이 아래와 같은 점, 원고가 1998년 5월부터 7월까지 사이에 나AA에게 6,200만 원을 대여할 만한 자력이 있었다는 점 또는 그 자금 출처를 입증하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 1998년 5월부터 7월까지 사이에 나AA에게 6,200만 원을 대여할 만한 재정적 능력이 있었다고 보기 어렵다.

⑤ 원고는 이 사건 주식 양수대금의 지급에 갈음하기로 한 대상 채권으로 이 사건 세무조사 당시에는 위 대여금 6,200만 원의 원리금 채권을 주장하다가 이 사건 소에 이르러서는 원고가 △△환경 수주의 조경석공사를 △△환경으로부터 하도급 받거나 동업에 의해 시공하고도 △△환경 또는 그 실소유자인 나AA으로부터 지급받지 못한 공사대금채권을 주장하고 있어 일관성이 없다.

⑥ △△환경이 원고 주장과 같이 조경석공사를 원고에게 하도급하거나 공동 시공을 하고 공사대금을 지급하여야 하였다면 원고로부터 세금계산서를 교부받아 부가가치세를 환급받는 것이 통상적인 경우이다. 그런데 원고는 △△환경으로부터 하도급 받거나 동업으로 시공하였다는 공사대금에 관하여 세금계산서의 발급 또는 부가가치세의 신고・납부를 전혀 하지 않았던 것으로 보인다. 원고가 부담해야 할 부가가치세를 △△환경이 부담했다면 이에 관한 합리적이고 객관적인 이유가 있어야 할 것인데 이에 관한 원고의 납득할 만한 해명이 없다. 그리고 갑 제38호증의 1, 2의 각 기재는 원고가 △△환경의 이사로 재직하면서 공사현장을 관리하고 있어 △△환경으로부터 공사현장 노임, 자재 대금 등의 자금을 송금 받았을 가능성을 배제하기 어렵기 때문에 원고와 △△환경 사이에 동업계약 또는 하도급계약이 체결되었음을 인정할 증거로 삼기에 부족하다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때 갑 제5호증 내지 갑 제9호증 (각 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제21호증 내지 갑 제35호증의 각 기재만으로는 원고가 조경석공사를 △△환경으로부터 하도급받거나 동업계약 방식으로 시공하였음에도 그 공사대금 중 일부를 지급받지 못하여 △△환경 또는 그 실소유자인 나 AA에 대해 위 미지급 공사대금 채권이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑦ 중소기업청장이 2002. 11. 30. 개정・고시한 '단체수의계약운용규칙'은 동일 업체의 관급공사 배정비율을 제한하고 있는데, 나AA이 실질적으로 소유・운영하고 있던 △△환경, ◇◇산업, ☆☆산업은 위 규칙에 따를 때 동일 업체에 해당한다. 따라서 나AA으로서는 이 사건 주식을 원고에게 무상으로 증여함으로써 관급 공사 수주에 제한을 받지 않게 되는 이익을 얻게 된다

2) 실제 거래사례가에 의해 이 사건 주식의 가액을 평가해야 한다는 주장에 관하여 상속세및증여세법 제60조, 상속세및증여세법 시행령 제49조 제1항 제1호 각 규정의 내용 등을 종합하여 보면, 상속세및증여세법 제60조 제1항 소정의 '시가'란 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 말하므로, 비록 거래 실례가 있다 하여도 그 거래 가액을 증여 재산의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 정상적인 거래로 인하여 형성된 가격이라고 할 수 없고 증여 대상이 비상장주식이라면 그 시가를 산정하기 어려운 것으로 보고 상속세및증여세법 제63조 제1항 제1호 다목에 규정된 보충적 평가방법에 따라 그 가액을 산정 할 수 있다(대 법 원 2004. 10. 15. 선 고 2003두5723 판결 등 참조).

위 인정사정과, 갑 제18, 19호증의 각 1, 2, 을 제10호증의 1 내지 9, 을 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주식의 거래가인 1주당 5,000원은 △△환경 주식에 대한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 것으로 볼 수 없고, 그 밖에 시가로 삼을 만한 자료가 없으므로, 시가를 산정하기 어려운 경우에 해당한다고 봄이 타당하므로, 상속세및증여세법상의 보충적 평가방법으로 산정된 이 사건 주식 가액을 다투는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 이 사건 주식 양도 무렵의 △△환경 주식 거래 현황은 별지 2 기재와 같다.

그 △△환경 주식 매수인들은 나AA이 대주주인 △△환경의 임원이거나 나AA과 친인척 관계에 있는 특수관계자이고 주식양도대금을 지급하였다는 증빙 자료가 없다.

② 그 거래 시기가 모두 이 사건 계약 체결일[양도일이 양도소득세 확정 신고시에는 2002. 12. 30.로 되어 있으나, 대물변제계약서(대물변제계약 체결의 증거로서는 증거 가치가 없지만, 이 사건 주식을 양도하였다는 점에 관하여는 증거가치가 있다) 등은 2002. 12. 28.자로 작성되어 있다]과 일치할 뿐만 아니라 거래가도 액면가로서 모두 동 일하다.

③ 이 사건 주식의 1주당 거래가인 액면금 5,000원은 △△ 1주당 평균수익가치 9,950원 등에 현저히 미달한다.

3) 이 사건 주식의 증여일이 2003. 1. 1.이라는 주장에 관하여

상속세및증여세법상 증여세 과세대상으로서의 주식 증여가 있었는지 여부는 주식 증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결).

제1심 증인 나AA, 손CC의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, △△환경은 주주명부가 따로 존재하지 않고, 주권도 발행되지 않았으며, 이익배당을 한 적이 없는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 나AA과 사이에 이 사건 주식의 증여에 관 한 의사 합치가 있었던 시점에 주주로서의 권리를 사실상 행사할 수 있었으므로 이 사건 계약서 작성일인 2002. 12. 28. 또는 양도소득세 신고 당시 양도일로 신고된 2002. 12. 30. 증여세 과세대상으로서의 주식 증여가 있었다고 보아야 한다.

그리고 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정된 구 상속세 및 증여세법 부칙 제9조는 명의신탁재산을 증여의제하여 증여세를 부과할 경우에 관한 규정이어서 무상 증여가 인정되어 과세하는 이 사건에는 적용될 것이 아니다.

그러므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 소결

따라서 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소는 이유 있어 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.