나. 군법회의에 재판권이 있는 범죄와 경합범으로 기소된 일반범죄에 대한 재판권

나. 군법회의에 고유의 재판권이 있는 범죄와 경합범으로 기소된 계엄법 제16조 가 규정하고 있지 아니한 일반범죄도 군법회의에 재판권이 있다.

피고인들은 군인 또는 군속이 아닌 일반국민으로서 1980.7.11 수도경비사령부 계엄보통군법회의에 반공법위반죄로 기소되어 현재 공판에 계속중에 있는데 목하 비상계엄하라 하더라도 군법회의 재판권을 규정한 계엄법 16조에 열거된 범죄에는 반공법위반죄가 없다.

그렇다고 이를 재판할 일반법원이 없거나 관할법원과의 교통이 차단되어 있는 등 군형법 18조 소정의 군법회의에서 재판해야 할 특별한 사정이 있는 것도 않임은 공지의 사실이니 이 범죄에 대하여는 군법회의에 재판권이 없음이 명백하다.

그러므로 수도경비사령부 계엄보통군법회의는 재판권이 없다는 재정을 구하는데 있다.

그러나 피고인들은 모두 계엄포고위반죄와 반공법위반죄의 경합범으로 기소되었음이 기록상 명백하다.

그렇다면 위 반공법위반죄는 국가보안법위반죄와 동질의 것으로서 소론 계엄법 제16조 제25호 소정의 군사상 필요에 의하여 제정된 법령에 규정된 죄에 해당하여(1954.2.15. 자 4287재형신 제1호 참조) 군법회의에 고유의 재판권이 있다 .

또 군법회의에 고유의 재판권이 있는 어떤 범죄(본건에서는 계엄포고위반)와 경합범으로 기소된 계엄법 제16조 가 규정하지 아니한 일반범죄도 군법회의에 재판권이 있다 (1957.7.29. 자 4290재정 제2호 참조) .

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.