이 판결선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.

2006. 6. 19. 19:00경 서울 용산구 남영동에서 함께 근무하는 피해자 공소외 1(여, 48세)을 만나 다음 날 02:30경까지 진도횟집, 필립주점, 아리랑노래방, 민속주점 등지에서 4차에 걸쳐 술을 마시다가 술에 취한 피해자가 구토를 하면서 구토물이 옷에 묻고, 정신을 차리지 못하여 피해자를 여관으로 데리고 가 그곳에서 재우기로 하고 위 남영동 38에 있는 로망스모텔 205호로 데리고 간 다음

같은 날 04:30경 위 205호에서 피해자가 계속하여 구토를 하고 구토물이 피고인과 피해자의 옷에 묻어 아침에 출근하기 곤란할 것이 염려되어 더 이상 구토물이 묻지 않도록 피해자의 옷을 모두 벗기고, 자신도 옷을 벗은 상태에서 피해자를 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 술에 취하여 잠을 자느라 항거불능의 상태에 있는 피해자의 가슴을 입으로 빨아 피해자를 추행하였다.

1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재

형법 제299조 , 제298조 (징역형 선택)

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

이 사건 공소사실인 준강간치상의 점의 요지는 “피고인은 위 범죄사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 술에 취하여 잠을 자느라 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하기로 마음먹고, 손가락으로 피해자의 음부를 만지고 입으로 가슴을 빨던 중 잠이 깬 피해자가 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 그 과정에서 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 처녀막 부분 파열상 등을 가하였다”는 것이다.

2. 판 단

가. 우선, 위 공소사실이 전제로 하는 준강간미수죄가 성립하기 위해서는, 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한다는 점에 대한 피고인의 고의가 인정되어야 한다.

살피건대, 피고인이 피해자의 옷을 모두 벗기고 자신도 옷을 벗었다는 점에서 피고인에게 간음의 고의가 있었을 수도 있다는 의심은 든다.

그러나 또 한편으로는, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, ① 즉 피해자가 구토를 하고 구토물이 피고인과 피해자의 옷에 묻자 더 이상 구토물이 묻지 않도록 피해자의 옷을 모두 벗기고, 피고인도 옷을 벗게 된 점, ② 피고인이 피해자의 옷가지와 핸드백을 가지런히 정돈해 놓은 상태에서 피해자의 모습을 보고 순간적인 욕정을 일으켜 입으로 가슴을 빨게 된 점, ③ 그 직후 피해자가 깨어 나 황급히 옷을 입고 나가는 과정에서 피고인이 추가적인 강압 행위에까지 나아가지는 않은 점 등 이 사건 범행에 이르기까지의 경위, 범행 태양, 범행 직후 피고인의 행위 등에 비추어 보면, 피고인이 옷을 벗은 피해자의 모습을 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 추행의 고의를 가지고 피해자의 가슴을 빨았다고 인정할 수는 있을지언정, 피고인이 손가락으로 피해자의 음부를 만졌다거나 나아가 간음의 고의까지 있었다는 점에 관하여, 검사 제출의 증거만으로는 합리적 의심의 여지를 배제할 만큼 증명이 되었다고 인정하기에 부족하다.

나. 다음으로, 피해자에 대한 상해진단서의 기재, 각 피해자 상해부위사진의 각 영상에 의하면, 피해자의 병명으로 외음부 찰과상, 처녀막 부분 파열 등이 진단되었고, 피해자의 젖가슴 부위에 멍자국이 보이기는 한다.

그러나 한편, ① 위 진단서를 발부한 의사 공소외 2의 사실조회회신에 의하면, 외음부 찰과상은 상처 범위가 특별한 치료를 요하는 정도가 아니고 자연 치료가 가능할 정도의 상처인 사실, 찰과상 치료의 목적이 아니라 질염 예방 목적으로 처방을 한 사실이 인정되고, 한편 처녀막 부분 파열도 운동 등 다른 원인으로 인해 발생할 가능성도 있는 점, ② 피고인은 모텔에 들어가기 직전 피해자의 구토 행위로 인하여 행인들과 시비가 되어 이들로부터 피고인과 피해자가 폭행을 당한 사실이 있다고 주장하는바, 피고인이 이 사건 발생일 이후 담음견비통, 기혈응체견비통으로 한의학적 치료를 받았다는 취지의 각 진료확인서의 각 기재에 의하면, 그와 같은 피고인 주장에 일정 부분 신빙성이 있다고 보이고, 따라서 피해자의 위 멍자국 등은 행인들로부터의 폭행에서 비롯되었을 가능성도 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 각 증거만으로는 이 사건 범행으로 인하여 위와 같은 상해가 발생하였다고 인정하기에 부족하다.

결국, 이 사건 공소사실 중 치상의 점 역시 합리적 의심의 여지를 배제할 만큼 증명이 되었다고 인정하기에는 부족하다.

다. 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실인 준강간치상의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 준강제추행의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 준강제추행죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.