가. 법리 오해 피고인이 얻은 범죄수익 1억 4,900만 원을 피고인으로부터 추징하여야 함에도 불구하고 이를 선고하지 아니한 원심은 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다( 검사는 이 부분을 양형 부당으로 주장하였으나, 법리 오해 주장으로 선해 한다). 나. 양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 10개월, 집행유예 2년, 보호 관찰) 은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 국민 체육 진흥법 제 51조 제 3 항에 의하면, 체육진흥 투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위를 한 경우에 그 행위를 통하여 얻은 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 경우에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는 바, 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고

하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결, 같은 취지의 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제 25조 추징에 관한 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도 1859 판결 등 참조). 2) 위 법리를 바탕으로 추징에 관한 검사의 주장을 살피건대, 피고인은 주범인 D으로부터 매달 일정한 급여를 지급 받은 것으로 보일 뿐 다른 지분 사장 공범들처럼 D과 약정한 지분에 따라 범죄수익을 나누어 가져가는 것은 아니었으므로, 피고인이 지급 받은 돈은 범죄수익 자체가 아니고 주범 D이 범행으로 취득한 범죄수익을 소비한 것 또는 범죄수익을 얻기 위해 지출한 비용에 불과 하다. 그러한 이유로 D에 대한 관련...

참조판례