2. 피고가 2011. 9. 1. 원고 주식회사 AA알앤씨에 대하여 한 2010 사업연도 법인세 OOOO원(가산세 OOOO원 포함)의 부과처분 및 2011. 10. 20. 원고 김BB에 대하여 한 2010 사업연도 법인세 OOOO원(가산세 OOOO원 포함)의 부과처분을 모두 취소한다.

3. 소송비용 중 원고 주식회사 AA알앤씨와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고 김BB와 피고 사이에 생긴 부분의 1/20은 원고 김BB가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

" 가. 원고 주식회사 AA알앤씨(이하원고 회사'라고 한다)는 분양대행업, 수주대행업 등을 영위하는 회사이고, 원고 김BB는 원고 회사의 실질적 운영자인데, 원고 회사는 2010. 4.경 CC건설 주식회사(이하CC건설'이라고 한다)와 DD2구역 재개발공사 수주 용역계약을 체결하였다.", " 나. 서울북부지방검찰청은 2011. 6. 27 피고에게원고 회사가 CC건설 등으로부터 받은 약 OOOO원 중 약 OOOO원을 홍보요원 등에게 송금한 뒤 현금으로 반환받아 이를 현금화한 다음, 그 중 OOOO원을 조합원 등에게 사례금으로 지급하였음에도 이를 용역비로 지급한 것처럼 회계처리하였다'는 취지로 통보하면서 원고들을 조세범처벌법위반으로 고발하여 줄 것을 의뢰하였다.", " 다. 피고는원고 회사가 CC건설이 DD2구역 재개발사업의 시공사로 선정되도록 하기 위하여 위 OOOO원을 DD2구역 주택재개발사업조합의 조합원 및 부동산 업자 등에게 사례금으로 지급하였음에도 이를 홍보요원에게 용역비로 지급한 것처럼 회계처리하였다'고 판단하고, 위 OOOO원을 불법적으로 지급된 청탁대가로 보아 이를 손금불산입하여 2011. 9. 1. 원고 회사에 대하여 2010 사업연도 법인세 OOOO원(가산세 OOOO원 포함)을 경정 ・ 고지하였고, 2011. 10. 20. 원고 김BB를 원고 회사에 대한 제2차 납세의무자로 지정하여 위 법인세와 가산세에 대하여 납부 ・ 통지하였다(이하이 사건 처분'이라고 한다).", 라. 원고들은 이에 불복하여 2011. 11. 29. 조세심판원에 심판을 청구하였으나, 위 청구는 2013. 4. 26. 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 김BB의 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부

직권으로 원고 김연회의 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관하여 본다.

국세징수법 제21조가 규정하는 가산금은 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 과세청의 확정절차 없이도 법률 규정에 의하여 당연히 발생하는 것이므로 가산금의 고지는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대법원 2005. 6. 10 선고 2005다15482 판결 참조). 따라서 원고 김BB의 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 피고가 제출한 증거만으로는 원고 회사가 위 OOOO원을 DD2구역 재개발사업조합의 조합원 및 부동산업자 등에게 사례금으로 지급하였다고 인정하기에 부족 하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고 회사가 위 OOOO원을 조합원 등에게 지급하였음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다.

2) 가사 원고 회사가 위 OOOO원을 조합원 등에게 지급하였다고 하더라도, 이는 CC건설이 DD2구역 재개발사업의 시공사로 선정되도록 하기 위하여 지출한 비용으로서 원고 회사의 사업과 직접 관련된 비용에 해당하고, 이를 손금으로 인정하는 것이 사회질서에 심히 만한다고 볼 수 없으므로, 위 OOOO원은 손금산입 되어야 한다.

3) 원고 김BB가 원고 회사의 경영을 사실상 지배하고 있다 하더라도, 원고 김BB는 원고 회사의 주식을 보유하고 있지 않으므로, 원고 회사에 대한 제2차 납세의무를 부담하는 과점주주라고 볼 수 없다.

나. 인정 사실

" 1) 원고 김BB는 2011. 7. 1. 및 2011. 9. 1.건설산업기본법위반, 도시및주거환경정비법위반, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세법처벌법위반' 등의 혐의로 기소되었는데, 공소사실 중특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반' 혐의와 관련된 부분의 요지는 다음과 같다.",○ 원고 김BB는 원고 회사의 실제 운영자이다.

○ 원고 김BB는 2011. 3.초순경 송파세무서에 원고 회사의 법인세를 신고・ 납부함에 있어, 사실은 원고 회사가 CC건설로부터 재개발공사의 수주 용역비인 양 가장하여 송금받은 자금을 홍보요원들에게 정상적인 용역비인 양 가장하여 송금하고 현금화하여 비자금을 조성한 다음, DD2구역 조합원 및 부동산 사무실 등에게 CC건설을 시공사로 선정해 달라는 부정한 청탁을 하며 사례금으로 합계 OOOO원을 제공하였음에도, 원고 회사의 표준손익계산서상

"'판매비와 관리비' 계정 중 급여 계정으로 허위 계상하여 원고 회사의 법인세 과세표준 및 세액 신고서를 제출함으로써, 원고 회사의 법인세 중 OOOO원을 탈루하였다.", O 원고 김BB는 2011. 4. 15.경 송파세무서에 원고 회사에서 지급한 소득에 대한 소득세 및 지방소득세를 원천징수하여 신고 납부함에 있어, 사실은 위와 같이 DD2구역 조합원 및 부동산 사무실 등에게 CC건설을 시공사로 선정해 달라는 부정한 청탁을 하며 사례금으로 제공한 합계 OOOO원의 금원은 소득세법상 기타소득(원천징수세율 20%)으로 원천징수하여 납부할 의무가 있음에도, 홍보요원들에게 용역비를 지출한 것인 양 허위로 회계장부를 정리하고 사업소득지급명세서를 허위로 작성 제출하여 사업소득(원천징수세율 3%)으로 원천징수함으로써, 원고 회사에서 원천징수하여 납부할 소득세 및 지방소득세 중 OOOO원을 정당한 사유 없이 징수하지 않았다.

" 2) 송파세무서에서 2011. 7. 15. 작성한 원고들에 대한 조세범칙조사 종결보고서에는조사 착수일 현재 장부 및 증빙 서류가 검찰에 영치되어 있어 검찰 조사와 별도로 체계적이고 심도 있는 조사를 하는 것은 현실적으로 불가능한 상황'이라고 기재되어 있다.", " 3) 원고 김BB는 2013. 1. 11. 서울북부지방법원 2011고합205, 305(병합)호로건설산업기본법위반죄, 도시및주거환경정비법위반죄'로 징역 2년을 선고받았으며, 공소 사실 중특정범죄가중처벌릉에관한법률위반(조세), 조세법처벌법위반' 등의 혐의에 대하여 무죄를 선고받았는데(이하이 사건 관련 판결'이라고 한다), 무죄 이유 중특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반' 혐의와 관련된 부분의 요지는 다음과 같다.", "○특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반' 혐의와 관련된 공소사실의 요지는원고 김BB가 원고 회사로 하여금 CC건설로부터 재개발공사의 수주 용역비인 양 가장하여 자금을 송금받도록 한 다음, 조합원 등에게 이를 사례금으로 제공하였다는 것인데, 조세법률주의와 실질과세의 원칙상 위와 같은 자금은 여전히 CC건설의 소유라고 봄이 상당하고 원고 회사에게 확정적으로 귀속되었다고 볼 수 없다.",O 원고 김BB가 위 OOOO원을 조합원 등에게 지급하였다는 사실에 부합하는 증거들은 위 증거들의 작성 경위, 기재 내용, 홍보요원들의 진술 내용 등에 비추어 그 기재 내용을 믿을 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

" 4) 원고 김BB는 이 사건 관련 판결에 불복하여 항소하였으나, 검사는 항소하지 않아특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반' 혐의와 관련된 부분은 그 무렵 확정되었다.",[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 법인세 과세처분 취소소송에 있어서의 과세근거로 되는 과세표준의 입증책임은 과세관청에 있는 것이고, 과세표준은 수입으로부터 필요경비를 공제한 것이므로 수입 및 필요경비의 입증책임은 과세관청에 있다 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002두1588 판결 참조).

" 2) 살피건대, 원고 김BB가CC건설로부터 용역비인 양 가장하여 송금받은 자금 을 홍보요원들에게 용역비인 양 가정하여 송금하고 현금화하여 비자금을 조성한 다음, 그 중 OOOO원을 조합원 등에게 사례금으로 제공하였음에도 이를 홍보요원들에게 용역비로 지급한 것처럼 회계처리하여 법인세를 탈루하였다'는 혐의로 기소된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 피고는 원고 회사의 장부와 증빙 서류 등이 검찰에 영치되어 있어 검찰 조사와 별도로 체계적이고 심도 있는 조사를 하는 것이 불가능한 상황에서 이 사건 처분을 하였는바, 2013. 1. 11. 서울북부지방법원 2011고합205, 305(병합)호로 위 공소사실에 대하여 무죄 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었고, 그 밖에 피고가 제출한 증거들만으로는 원고 회사가 위 OOOO원을 조합원 등에게 지급하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.", " 3) 이에 대하여 피고는, 이 사건 관련 판결에서원고 회사가 CC건설로부터 약 OOOO원에 달하는 금원을 송금받아 홍보요원에게 이를 송금한 후 현금으로 돌려받아 행사수수료로 가공계상하는 등의 방법으로 조합원 매수자금을 조성하였고, 그 중 합계 불상의 금원을 조합원들에게 지급한 사실'이 인정되었고, 원고 회사가 위 금원 중에서 OOOO원을 조합원 매수비용으로 지출하였음이 기재되어 있는 범죄일람표는 원고 회사가 작성한 정산서류들을 기초로 하여 작성된 것이므로, 위 OOOO원이 원고 회사가 신고한 대로 홍보요원에 대한 용역비로 지급되었다는 사실은 원고들이 입증하여야 한다는 취지로 주장한다.", " 살피건대, 납세의무자가 신고한 비용 중의 일부가 실지비용인지 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위입이 상당한 정도로 증명된 경우에는, 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관하여 장부와 증빙 등 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있으나, 위와 같은 경우에도 최소한 실지비용인지 여부가 다투어지는 비용의 액수는 특정되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 관련 판결에서원고 김BB가 위 OOOO원을 조합원 등에게 지급하였다는 사실에 부합하는 증거들은 위 증거들의 작성 경위, 기재 내용, 홍보요원들의 진술 내용 등에 비추어 그 기재 내용을 믿을 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다1고 판단한 사실은 앞서 본 바와 같은바, ① 피고는 서울북부지방검찰청이 2011. 6. 27. 피고에게 원고들을 조세범처벌법위반으로 고발하여 줄 것을 의뢰한 공문을 증거로 제출하였을 뿐, 검사가 위 OOOO원을 조합원 매수비용으로 특정하게 된 경위를 밝히거나 이에 대한 근거 자료를 증거로 제출하지 아니한 점, ② 이 법원이 석명준비명령을 통하여 위 OOOO원이 조합원 매수비용으로 지급되었다고 주장하는 근거를 명확히 밝히고 이에 대한 증거를 제출할 것을 촉구하였음에도, 피고는 이 사건 관련 판결에서 유죄의 증거로 인정되지 아니한 범죄일람표를 증거로 제출하는 외에 별다른 증거를 제출하지 아니한 점 등을 종합하면, 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 신고한 비용 중에서 실지비용인지 여부가 다투어지는 비용의 액수가 특정되었다고 볼 수 없어 위 OOOO원이 조합원 매수비용으로 지급되었다는 사실이 추정된다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.", 4) 따라서 원고 회사가 위 OOOO원을 조합원 등에게 지급하였음을 전제로 하는 이 사건 처분은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고 김BB의 소 중 가산금 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 회사의 청구 및 원고 김BB의 나머지 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례