1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 검사가 2013. 7. 26. 부산지방법원 동부지원 2013고단2257호 사건으로 피고인을 제1심법원에 기소하면서 공소장에 피고인의 주거지를 '부산 수영구 U건물 301호'로 기재함과 아울러 피고인의 휴대전화번호 'V'을 기재하였고, 제1심법원은 피고인의 위 주거지로 공소장부본, 피고인소환장 등을 우편으로 발송하였으나 폐문부재로 송달불능 되었다. 이에 제1심법원 소속 참여관이 2013. 8. 21, 피고인의 위 휴대전화로 전화를 하여 공판기일을 고지하였고, 피고인은 자신의 주거지가 '부산 수영구 W아파트 206동 309호'로 변경되었음을 알려왔으나 예정된 제1회 공판기일인 2013. 8. 23. 14:15에 불출석하여 변론이 연기되고 다음 공판기일이 2013, 9. 11. 11:00로 고지되었다. 나. 제1심은 다시 피고인이 위와 같이 변경 신고한 주거지로 공소장부본, 피고인 소환장 등을 우편으로 발송하였으나 수취인불명으로 송달불능되었다. 이에 참여관이 피고인의 위 휴대전화로 전화를 하여 공판기일을 다시 고지하였으나 피고인이 불출석하여 변론이 연기되고 공판기일이 2013. 10. 16. 11:15으로 고지되었다.다. 제1심은 2013. 9. 11. 관할 경찰서에 피고인의 소재탐지를 촉탁하였고, 그 결과 2013. 9. 26. 피고인이 위 W아파트 206동 309호에 모친과 함께 거주하고 있고, 부산 해운대구 X에 있는 Y경기장내 Z판매점 점원으로 근무하고 있으며, 직장전화가 'AA'이라는 내용의 소재탐지보고서가 제1심에 접수되었다.

라. 제1심은 이후에도 2차례 더 위 W아파트 206동 309호로 공소장부본, 피고인소 환장 등을 우편으로 발송하였으나 수취인불명으로 송달불능되자, 소속 참여관이 피고인의 휴대전화로 공판기일을 통지한 후 제3, 4회 공판기일을 열었으나 피고인이 불출석하여 공판기일이 모두 연기되었다.

마. 한편 검사는 2013. 9. 16. 같은 지원 2013고단2646호 사건으로 피고인을 제1심 법원에 다시 기소하였는데, 위 사건의 공소장에 피고인의 주거지가 '부산 수영구 W아파트 206동 309호'로, 피고인의 휴대전화번호가 'V'으로 기재되어 있었다. 검사는 같은 달 17. 제1심에 변론병합신청을 하였는데, 제1심은 2013. 10. 16. 11:15 피고인이 불출석한 제3회 공판기일에서 병합심리 결정을 고지하였다.

바. 제1심은 2013. 11. 6. 피고인에 대한 구금영장을 발부하였으나, 위 영장은 유효기간 내에 집행되지 못한 채 2014. 5. 2. 유효기간 도과로 검사에 의하여 제1심에 반환되었다.

사. 제1심은 2014. 5. 12. 공소장부본, 피고인소환장(2014. 6. 11. 11:30) 등을 공시송달로 할 것을 결정하고, 같은 날 이를 모두 게시하였다.

아. 제1심은 2014. 6. 11. 11:30 공판기일에 피고인이 불출석하자 바로 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 '특례법'이라고 한다) 제23조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음, 2014. 6. 25. 피고인을 판시 제1 죄, 제3의 나, 다, 라죄에 대하여 징역 3월에, 판시 제2 죄, 제3의 가죄에 대하여 징역 3월에 각 처하였다.

자. 제1심판결에 대하여 검사가 양형부당으로 항소함에 따라 원심은 소송기록접수 통지서, 항소이유서 등을 피고인이 위와 같이 변경 신고한 위 W아파트 206동 309호로 2차례에 걸쳐 우편으로 발송하였는데, 피고인이 2번 모두 해당 우편물을 직접 수령하였다.

차. 원심은 2014. 8. 4. 위 주거지로 피고인소환장을 송달하였으나 '기타(보관기간 경과)' 사유로 송달불능되자 제1회 공판기일을 연기하였고, 이후 검사가 피고인의 주거지를 주민등록지인 '부산 수영구 AB 506호로 보정하였음에도 원심은 피고인소환장을 '부산 수영구 AB'로 우편으로 발송하여 '수취인불명(원룸호수불명)' 사유로 송달불능되었다.

카. 원심은 위 주민등록지를 관할하는 경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하여 2014. 9. 30. 피고인이 무단전출로 2014. 6. 12. 주민등록이 직권말소된 상태라는 취지의 소재탐지촉탁보고서가 원심에 접수되었다.

타. 원심은 2014. 10. 1. 11:00 제2회 공판기일에서 피고인소환장을 공시송달로 할 것을 명한 후 공판절차를 진행하다가 위 공시송달결정을 취소한 후 2014. 10. 19. 다시 공시송달결정을 한 다음 같은 날 피고인에 대한 피고인소환장을 게시하였고, 2014. 11. 5. 11:00 제4회 공판기일에 피고인이 불출석하자 그 기일을 연기함과 아울러 다음 기일을 2014. 11. 19. 11:00로 지정한 후 피고인소환장을 공시송달하였으며, 이어 2014. 11. 19, 11:00 제5회 공판기일에 형사소송법 제365조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 변론을 진행한 후 2014. 12. 12. 검사의 항소를 기각하는 이 사건 원심판결을 선고하였다.

파. 그 후 형집행을 위하여 검거된 피고인이 상소권회복청구를 함에 따라 원심은 2015. 3. 13. 피고인의 상소권을 회복하는 결정을 하였고, 그 결정이 확정됨으로써 피고인이 이 사건 상고에 이르게 되었다.

2. 위와 같은 사실관계에 의하면 제1심판결 및 원심판결에는 다음과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

가. 제1심판결의 위법

특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙(이하 '특례규칙'이라고 한다) 제18조 제2항, 제3항, 제19조는 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달을 공시송달의 방법에 의하고, 위와 같은 공시송달의 방법에 의한 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 재판할 수 있도록 규정하고 있다. 하지만 제1심은 위에서 본 바와 같이 피고인의 주거지로 우편송달 실시, 소재탐지조사촉탁 실시, 구금영장 발부, 휴대전화로 소환통지 실시 등 수차례 피고인의 소재를 확인하기 위한 조치를 취하였으나 피고인의 소재가 확인되지 아니하므로 2014. 5. 12. 공시송달 결정을 한 후 공소장부본, 피고인소환장 등 모든 소송서류를 공시송달의 방법에 의하여 송달한 후 2014. 6. 11. 11:30 공판기일에 피고인이 불출석하자 바로 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결하였는바, 이러한 제1심의 조치는 피고인이 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 한 특례규칙 제19조 제2항을 위반한 것이라고 할 것이다.

나. 원심판결의 위법

(1) 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는데, 위에서 본 바와 같이 원심은 피고인이 위 W아파트 206동 309호에서 2회나 소송서류를 직접 수령하였음에도 위 주소지를 관할하는 경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하거나 또는 이 사건 각 공소장에는 피고인의 휴대전화번호가 기재되어 있고, 제1심이 수차례 피고인에게 위 휴대전화번호로 소환통지를 한 바도 있었으므로 위 휴대전화번호로 전화통화를 시도하여 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 함으로써 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하였다(대법원 2014.10.16. 자 20141557 결정 등 참조).

(2) 또한, 제1심이 공시송달결정에 의하여 피고인소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니한 경우에 한하여 피고인의 출석 없이 재판할 수 있음에도 공시송달에 의하여 피고인소환장을 송달한 후 진행된 첫 번째 공판기일에 피고인이 출석하지 아니하자 바로 피고인의 출석 없이 심리·판단한 이상, 이는 특례법 제23조, 특례규칙 제19조 제2항을 위반하여 그 소송절차가 위법하다 할 것이고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 원심으로서는 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였음에 구애되지 말고 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 할 것이다. 제1심의 위법한 절차진행으로 말미암아 피고인이 소송절차에서 배제되어 제1심의 위법을 지적할 기회조차 박탈당하였다는 점을 감안하면 더욱 더 원심은 직권으로 제1심의 위법을 시정할 필요가 있었다 할 것이고, 따라서 이러한 조치를 취하지 않은 원심 역시 위법하다 할 것이다.

3. 원심이 취하여야 할 조치

현재 피고인의 소재가 확인된 이상, 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 공소장부본을 송달하고, 피고인에게 공판기일에 출석하여 이익되는 사실을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하는 등 새로이 소송절차를 진행한 다음, 위법한 제1심 판결을 파기하고 항소심에서의 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 할 것이다.

4. 결론

그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관련 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관민일영

주심대법관박보영

대법관김신