2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 피고는 2015. 7.경 위탁집행형 준정부기관인 한국교육학술정보원의 요청을 받아 ‘나이스 졸업생 학교생활기록부 보존 관리 시스템 구축’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)을 공고하였고, 이에 원고 및 포위즈시스템, 제이씨원이 이 사건 입찰에 참여하였다.

나. 이 사건 입찰 공고에는 적용될 법률에 대하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.

다. 원고는 이 사건 입찰 과정에서 제안서(이하 ‘이 사건 제안서’라 한다)를 제출하였는데, 이 사건 제안서의 투입인력 이력사항 중 DA(Data Architect) 인력인 소외 1의 소속이 ‘원고’로 기재되어 있었었으나, 소외 1은 원고 소속 직원이 아니라 주식회사 비투엔(이하 ‘비투엔’이라 한다) 소속 직원이었다.

라. 이후 2015. 7. 23. 이 사건 사업에 관한 제안 평가가 진행되었는데, 제안 평가는 이 사건 입찰에 응한 각 업체가 심사위원들에 대하여 제안 발표를 진행하는 방식으로 이루어졌다. 위 제안 발표 당시 심사위원이 원고 소속 직원인 소외 2에게 소외 1의 소속에 대하여 질문하였고, 소외 2는 소외 1이 원고 소속 직원은 아니라고 답변하였다.

마. 원고는 2015. 7. 23.경 피고의 사실관계 확인 요청에 응하여 피고에게 소외 1은 원고에 재직하는 직원이 아니고, 이 사건 제안서에 소외 1의 소속이 원고라고 기재되어 있는 것은 이 사건 제안서 작성 중 발생한 단순 기재오류이고, 이에 대하여 제안 발표 당시 소외 2의 답변으로 소외 1이 원고 소속 직원이 아님을 확인시켜 드렸다는 취지로 답변하였다.

바. 피고는 2015. 8. 3. 이 사건 제안서에 포함된 소외 1의 소속 기재를 문제 삼아 원고에게 원고를 협상 평가대상자에서 제외한다는 통보를 하였고, 2015. 11. 12. 원고가 허위 서류를 제출하였다는 것(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)을 사유로 국가계약법 제27조 제1항 , 국가계약법 시행령 제76조 에 따라 원고에 대하여 2015. 11. 20.부터 2016. 2. 19.까지 입찰참가자격을 제한하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.

1) 처분권한의 부존재

이 사건 사업의 수요기관은 「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)에 따른 준정부기관인 ‘한국교육학술정보원’이므로 이 사건 입찰 절차에는 공공기관운영법이 적용되고, 공공기관운영법을 근거로 원고에게 입찰참가자격을 제한할지 여부가 검토되어야 한다. 공공기관운영법 제2조 제2항 은 “공공기관에 대하여 다른 법률에 이 법과 다른 규정이 있을 경우 이 법에서 그 법률을 따르도록 한 때를 제외하고는 이 법을 우선하여 적용한다.”라고 규정하고 있는데, 공공기관운영법은 요청조달계약의 경우 국가계약법을 적용하여야 한다는 규정을 두고 있지 않다. 국가계약법 제3조 는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 국가계약법을 적용하지 않는 것으로 규정하고 있고, 「조달사업에 관한 법률」(이하 ‘조달사업법’이라 한다) 제5조의2 제3항 은 요청조달계약의 경우 피고는 수요기관이 계약 체결에 적용해야 할 법령에 따라야 함을 명시하고 있다. 조달사업법 제5조 제3 , 4항 은 ‘ 제2항 에 따른 경쟁입찰과정에서 입찰자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 공동수급체에 대하여는 국가계약법 제27조 에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이 사건과 같이 담합이 아닌 다른 입찰 참가자격 제한사유인 허위서류 제출의 경우는 피고에게 국가계약법에 따른 입찰 참가자격 제한처분의 권한은 없다.

2) 처분사유의 부존재

이 사건 처분에 관한 근거법령은 공공기관운영법이 되어야 하는데, 공공기관운영법 제39조 제2항 은 “공기업·준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 설령 이 사건 처분에 국가계약법이 적용된다고 하더라도 국가계약법 제27조 제1항 이 정한 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’의 요건을 갖추어야 한다. 이 사건 제안서 중 소외 1의 소속 기재 부분은 당초 채용하기로 하였던 DA 인력 소외 5가 이 사건 제안서의 제출시기에 임박하여 입사 거부의사를 표시하는 바람에 급하게 다른 DA 인력으로 소외 1을 투입하여 생긴 단순 오기에 불과하므로 이 사건 행위는 국가계약법 및 공공기관운영법이 정하는 입찰 참가자격 제한의 요건을 충족하지 아니한다.

3) 비례의 원칙 위반

이 사건 행위로 인하여 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 성실한 이행을 저해할 가능성은 희박하고, 반면 원고는 전체 사업의 70%를 공공 발주 용역에 의존하고 있어 이 사건 처분에 따른 제재기간 동안 영업을 못하게 되는 경우 그 존립 자체가 위태롭게 될 정도로 막대한 손해를 입게 되므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 처분의 근거법령 및 처분권한의 존부

가) 살피건대, 국가계약법 제2조 는 ‘국가계약법은 국제입찰에 따른 정부조달계약과 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약(세입의 원인이 되는 계약을 포함한다) 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용한다’고 규정하고 있고, 제3조 는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가계약법에서 정하는 바에 따른다’고 규정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 입찰을 거쳐 체결될 용역계약의 당사자는 낙찰자와 국가기관인 피고가 속한 대한민국이라고 할 것이고, 수요기관인 한국교육학술정보원은 제3자를 위한 계약에 해당하는 위 용역계약의 수익자에 불과하다고 할 것이므로( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다74947 판결 , 대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결 , 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다56160 판결 등 참조), 이 사건 입찰 절차와 관련된 처분인 이 사건 처분에 적용될 근거법령은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 국가계약법이라고 할 것이다.

나) 이 사건 입찰 공고에서도 이 사건 입찰에 따른 계약이 국가계약법에 따라 청렴계약제가 적용되고 입찰, 낙찰, 계약체결 또는 계약이행 등 과정에서 입찰 및 계약의 공정한 경쟁을 저해하는 행위를 하는 경우 국가계약법에 따라 부정당업자로 입찰참가자격 제한 처분을 받을 수 있음을 명시하고 있으며, 입찰보증금, 계약보증금 및 하자보증금 등에 관하여도 국가계약법이 적용됨을 명백히 밝히고 있으므로 입찰부터 계약 이행까지 일련의 과정뿐만 아니라 제재처분에 대하여도 국가계약법이 적용되는 것으로 봄이 타당하다.

다) 한편, 공공기관운영법 제2조 제2항 은 “공공기관에 대하여 다른 법률에 이 법과 다른 규정이 있을 경우 이 법에서 그 법률을 따르도록 한 때를 제외하고는 이 법을 우선하여 적용한다.”라고 규정하고 있으나, 한국교육학술정보원은 이 사건 사업의 계약에 관한 사무를 스스로 계약의 주체가 되어 시행하는 것이 아니라 이를 조달사업법 제5조의2 제1 , 2항 , 공공기관운영법 제44조 제2항 , 제39조 제3항 , 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제7조 제1항 에 따라 피고에게 위탁한 수요기관의 지위에 있을 뿐이므로 위 규정에 의하여 이 사건 처분에 공공기관운영법이 적용되어야 한다고 보기 어렵다.

또한 지방계약법 제7조 제1항 은 공공기관운영법 제44조 제2항 , 제39조 제3항 , 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제7조 제1항 과 유사하게 계약사무의 위임 및 위탁에 관하여 규정하고 있는데, 지방계약법 제7조 제2항 은 “ 제1항 에 따라 계약사무를 위임 또는 위탁받는 기관의 계약담당자는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 이 법에서 정하는 바에 따라 계약사무를 처리하여야 한다. 다만, 국가계약법의 적용을 받는 중앙행정기관의 장 또는 전문기관에 위임 또는 위탁하는 경우에는 이 법에서 정하는 바에 따라 계약사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하여 지방자치단체가 수요기관의 지위에서 국가계약법의 적용을 받는 피고와 같은 중앙행정기관의 장에게 계약사무를 위임 또는 위탁하는 경우에도 지방계약법이 적용됨을 명시적으로 정하고 있으나, 공공기관운영법 및 같은 법 제39조 제3항 의 위임에 따라 제정된 공기업·준정부기관 계약사무규칙에는 그와 같은 취지의 규정이 없다. 따라서 지방자치단체가 피고에게 계약에 관한 사무를 위탁하는 경우에는 그 계약의 당사자가 대한민국임에도 불구하고 지방계약법의 특별한 규정에 따라 지방계약법이 적용되는 반면, 공공기관이 피고에게 계약에 관한 사무를 위탁하는 경우에는 공공기관운영법령에 위와 같은 특별한 규정이 없으므로 그 계약의 당사자가 대한민국으로 되는 결과 국가계약법 제2조 , 제3조 의 원칙으로 돌아가 국가계약법이 적용된다고 보아야 한다.

라) 원고가 이 사건 처분에 공공기관운영법이 적용되어야 한다는 근거로 내세우는 조달사업법 제5조의2 제3항 은 “조달청장은 제1항 및 제2항 에 따라 계약 체결을 요청받은 경우 수요기관이 계약 체결에 적용하여야 할 법령에 따라 계약 체결의 방법 등을 수요기관과 협의하여 결정하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 수요기관이 피고에게 위탁한 사무를 처리하는 경우에 적용하여야 할 법령이 무엇인지를 규율하는 법령의 적용범위에 관한 규정이 아니라, 위에서 본 바와 같이 법령의 적용범위를 직접적으로 규율하는 법규의 해석에 의하여 수요기관의 성질에 따라 피고가 요청받은 계약의 체결에 관하여 적용될 근거법령을 확정한 다음(지방자치단체인 경우 지방계약법, 공공기관인 경우 국가계약법), 계약 체결의 방법(예컨대, 일반경쟁에 의할지 또는 수의계약에 의할지 등), 계약의 목적이나 특성에 비추어 수요기관이 계약에 편입하고자 하는 법령에 대한 사전협의를 규정하고 있는 것에 불과하다.

마) 조달사업법 제5조 제3 , 4항 은 ‘ 제2항 에 따른 경쟁입찰과정에서 입찰자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 공동수급체에 대하여는 국가계약법 제27조 에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 한다’고 규정하고 있으나, 위 규정은 조달사업법 제5조의2 가 정하는 요청조달계약에 관한 것이 아닐뿐더러 조달사업법 제5조 제2항 이 정한 중소기업자로 구성된 공동수급체 간의 경쟁입찰에 따른 조달계약에 관하여 담합행위를 한 공동수급체의 구성원에 대하여도 국가계약법 제27조 에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 함을 확인적으로 규정하고 있는 것에 불과할 뿐 그 밖의 경우에는 피고가 입찰 참가자격을 제한할 수 없다는 의미로는 해석되지 아니한다.

바) 입찰참가자격 제한처분은 그 불이익조치의 양정에 관하여 행정청에게 상당한 재량권이 부여되어 있는 처분이고, 이러한 재량권의 적정한 행사를 위해서는 요청조달계약의 체결 과정에서 발생한 부정행위에 관한 정확한 파악이 필요할 것으로 보이는데, 계약 체결에 관한 전문지식·경험과 업무수행의 공정성을 담보할 업무체계 등을 구비하고 있으면서 당해 계약체결을 직접 담당하는 기관인 피고가 위 부정행위의 실체와 이와 관련된 여러 사정을 가장 정확하게 파악하여 재량권을 적정하게 행사할 가능성이 크다. 따라서 입찰 과정에서의 공정한 경쟁의 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는 부정당업자의 행위를 예방하고 계약의 충실한 이행을 확보하고자 하는 부정당업자 제재처분의 목적을 달성하기 위해서는 제재처분의 권한이 입찰의 주재자 또는 계약의 당사자에게도 부여되는 것이 타당하다. 따라서 공공기관이 수요기관인 요청조달계약의 경우 계약의 체결에 관하여 국가계약법이 적용됨에도 입찰 참가자격 제한 제도만 따로 떼어 이에 관하여는 공공기관운영법이 적용된다고 보아 공기업 및 준정부기관에게만 그 처분권한이 있다고 해석하는 것은 불합리한 결과를 야기한다. 이와 같은 견지에서 입법자들은 지방자치단체가 수요기관인 요청조달계약의 경우 입찰 참가자격을 제한할 수 있는 권한을 지방자치단체의 장에게만 인정하고 있던 구 지방계약법 제31조 를 2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정하여 지방자치단체의 장뿐만 아니라 지방자치단체의 장으로부터 계약사무를 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장(피고도 이에 해당할 수 있다)도 위 규정에 따라 입찰 참가자격을 제한할 수 있도록 하였다.

사) 이상의 내용을 종합하여 보면, 이 사건 입찰 및 이 사건 처분에 관하여 적용되어야 할 법은 국가계약법이라고 봄이 타당하고, 중앙관서의 장인 피고에게 국가계약법 제27조 제1항 에 따라 부정당업자에 대한 입찰 자격제한 처분을 할 권한이 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 처분권한을 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

2) 처분사유의 존부

이 사건 처분에 관하여 국가계약법이 적용됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 행위가 국가계약법 제27조 제1항 이 정한 입찰 참가자격 제한 처분의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 본다.

국가계약법 제27조 제1항 에서 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 제도를 둔 취지는 국가를 당사자로 하는 계약에서 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 사람에 대하여 일정 기간 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것이므로, 같은 법 시행령 제76조 제1항 제8호 의 ‘허위서류를 제출한 자’에 해당하기 위해서는 구체적인 사안에서 계약체결의 경위와 그 내용, 허위서류의 작성 및 제출의 경위, 허위서류의 내용, 허위서류가 계약에서 차지하는 비중 등을 고려할 때 허위서류의 제출이 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적절하다고 인정되어야 한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두16458 판결 , 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두26811 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거, 갑 제5 내지 10호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실이 인정된다.

① 이 사건 제안서의 투입인력 이력사항 중 DA 인력인 소외 1의 소속이 ‘원고’로 기재되어 있었었으나, 소외 1은 원고 소속 직원이 아니라 비투엔 소속 직원이었으므로 위와 같은 기재는 사실과 다른 것이었다.

② 원고는 2015. 7. 8. 이 사건 사업에 투입 가능한 DA 인력인 소외 5에 대한 면접을 실시하고 그를 이 사건 사업에 참여할 ‘부장’급 직원으로 채용하기로 하였는데, 소외 5는 2015. 7. 10. 원고와 면접을 실시하기 이전에 이미 면접을 실시하였던 다른 회사에 입사가 되어 원고에 대하여 입사 거부의사를 표시하였다. 이에 원고는 2015. 7. 14.경 비투엔으로부터 그 소속 인력인 소외 1을 이 사건 사업에 투입할 DA 인력으로 추천받아 그를 이 사건 사업에 투입하기로 결정하였다. 이에 따라 원고는 이 사건 제안서의 초안에 이 사건 사업에 투입할 DA 인력으로 기재되었던 소외 5에 관한 내용을 삭제하고 이를 대신하여 소외 1에 관한 내용을 포함시켰다. 원고는 그 다음날인 2015. 7. 15. 이 사건 제안서의 최종 완성본의 출력 및 제본을 ○○○○인쇄에 의뢰하였고, 2015. 7. 16. 위 인쇄소로부터 완성된 이 사건 제안서와 제출용 CD를 인도받았다. 원고는 이후 이 사건 제안서를 피고에게 제출하였다. 한편, 원고가 이 사건 사업에 투입하려고 하였던 인력 중 DA 인력으로는 소외 1이 유일하였다.

③ 한국교육학술정보원은 이 사건 사업에 관한 제안요청서 중 프로젝트 관리 요구사항 및 유의사항을 통하여 ‘제안사 인력은 단독 또는 공동수급구성원의 자사인력으로 구성하여야 하고 그 외 소속의 인력은 하도급으로 간주하며, 하도급 의사를 표시하지 않은 경우에는 컨소시엄 구성원의 자사인력으로 대체되어야 한다’고 요구하였고, 이 사건 제안서의 총괄 관리자로서 해당 업무를 수행한 원고의 직원 소외 4는 이와 같은 한국교육학술정보원의 요구사항에 대하여 잘 알고 있었다.

④ 원고는 당초 이 사건 사업에 투입하려고 하였던 소외 5를 부장급으로 채용한 반면, 피고에게 제출된 이 사건 제안서의 투입인력 이력사항 중 소외 1의 직책은 과장이라고 기재되어 있어 DA 인력에 관한 투입인력 이력사항 중 그 직책은 수정되었고, 그 밖에 연령, 학력, 해당분야 근무경력(기간), 경력 사항도 소외 1에 대한 것으로 적절히 수정되었다.

위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 이 사건 사업에 투입할 DA 인력을 이 사건 제안서의 제출에 임박하여 시급히 확보하고자 한 것은 이 사건 사업에 투입될 DA 인력이 이 사건 사업의 수행에 있어 필수적이고 중요한 역할을 담당하기 때문인 것으로 보이는 점, ② 이 사건 사업에 투입될 DA 인력 소외 1의 소속에 관한 기재가 제안 평가의 평가 항목에 명시적으로 포함되어 있지 않았다고 하더라도 제안 평가 당시 심사위원이 소외 1의 재직증명서가 첨부되어 있지 아니한 것을 파악하지 못하여 소외 1의 소속이 원고인 것으로 알았더라면 원고가 더 높은 점수를 부여받았을 가능성을 배제하기 어려운 점, ③ 원고의 주장은 유독 소외 1의 소속 기재만을 수정하지 아니한 채 원고가 당초 소외 5에 관하여 기재하였다는 ‘원고’ 그대로 두었다는 것인데, 이 사건 제안서의 총괄 관리자로서 해당 업무를 수행한 소외 4가 한국교육학술정보원의 투입인력에 관한 요구사항을 알고 있었던 점에 비추어 볼 때 이러한 주장은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 제안서에 기재된 소외 1의 소속 기재는 단순한 착오나 실수에서 비롯된 오기가 아닌 것으로 보이고, 이 사건 행위는 이 사건 입찰에서 낙찰자로 선정되기 위한 제안 평가에서 높은 평가를 받기 위하여 허위서류를 제출한 것에 해당한다고 할 것이며, 제안 평가 당시 심사위원이 이를 지적하지 못하였다면 원고가 낙찰자로 선정되고 이 사건 사업에 관하여 원고 소속 직원이 아닌 소외 1이 이 사건 사업에 관한 DA 인력 업무를 담당하게 되는 바람에 DA 인력의 안정적인 확보를 통한 이 사건 사업 및 그 사후관리 등의 이행에 지장이 초래될 우려가 있었다고 할 것이다.

따라서 원고는 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호 가 정한 ‘입찰에 관한 허위서류를 제출한 자’로서 국가계약법 제27조 제1항 이 정하는 ‘경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있다고 인정되는 자’에 해당한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 처분사유가 존재하지 아니한다는 원고의 주장은 이유 없다.

3) 비례의 원칙 위반 여부

살피건대, 원고가 전체 사업의 70%를 공공 발주 용역에 의존하고 있어 이 사건 처분에 따른 제재기간 동안 영업을 못하게 되는 경우 그 존립 자체가 위태롭게 된다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2]에서 정한 행정처분의 기준에 따르면 이 사건과 같이 입찰에 관한 허위서류를 제출한 자에 대하여는 원칙적으로 6개월 동안 입찰참가자격 제한처분을 하여야 하나 피고는 같은 시행규칙 제76조 제4항 에 따라 원고에게 유리한 정상을 참작하여 위 조항이 허용하는 최대한으로 이 사건 처분의 제재기간을 감경하여 이를 3개월로 정한 점, ② 이 사건 처분을 통하여 허위서류를 제출하는 방법으로 이 사건 입찰에서 낙찰자로 선정되려고 하였던 원고에 대하여 일정 기간 입찰참가를 배제함으로써 입찰 절차에서 공정한 경쟁 질서를 유지하고 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하고자 하는 공익이 결코 가볍지 아니한 점 등에 비추어 보면 이 사건 처분이 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김용철(재판장) 황지원 김남균

심급 사건

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