인천 중구 소재

조합장

소송대리인 변호사

2 . 별지 목록 기재 각 자기앞수표의 무효를 선고한다 .

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다 .

가 . 항고인 회사에서 근무하던 신청외인은 2004 . 5 . 18 . 경부터 2004 . 7 . 26경까지 전산 조작 등을 통하여 합계 2억 3 , 000만 원을 횡령하고 , 2004 . 7 . 26 . 항고인의 금고에서 현 금 2억 2 , 100만 원을 절취하여 같은 날 위 금원 중 3 , 200만 원을 은행 대전 은행동 지 점에서 별지 목록 1 기재 자기앞수표로 , 위 금원 중 2 , 000만 원을 은행 대전지점에서 별지 목록 2 기재 자기앞수표로 각 바꾸어 소지하고 있던 중 , 2004 . 7 . 일자 불상경에 위 각 수표 ( 이하 ' 이 사건 각 수표 ' 라 한다 ) 를 분실하였다 .

나 . 위 신청외인은 위와 같이 횡령 및 절취한 금원으로 그 자신의 선물옵션거래상의

채무 변제 내지 유흥비로 탕진하는 등으로 소비하였을 뿐만 아니라 , 위와 같은 업무상 횡령 및 절도로 형사기소되어 유죄판결을 선고받고 확정되어 현재 교도소 복역 중에 있는 등으로 , 자신에게 위 업무상 횡령 , 절도 등에 따른 채무를 변제할 별다른 재산이 없다 .

다 . 항고인은 신청외인에게 이 사건 각 수표에 대하여 공시최고 및 제권판결신청을 하여 줄 것을 부탁하였으나 신청 외인이 이를 거부하자 , 신청외인에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구권을 보전하기 위하여 무자력인 신청 외인을 대위하여 대전지방법원 2004카공994호로 이 사건 각 수표에 대하여 공시최고 및 제권판결신청을 하였으며 , 제 1심 법원은 2005 . 1 . 4 . ' 이 사건 각 수표의 소지인은 공시최고기일인 2005 . 4 . 18 . 15 : 00 까지 위 법원에 권리 또는 청구의 신고를 하고 그 증서를 제출하며 , 만일 이를 게을리 하면 권리를 상실하여 수표의 무효가 선고될 수 있다 ' 는 내용의 공시최고결정을 하고 , 이 사건 각 수표에 대하여 2005 . 1 . 11 . 대전일보에 위와 같은 내용으로 공시까지 하였 으나 , 정작 공시최고기일인 2005 . 4 . 18 . 에는 항고인의 제권판결신청을 각하하였다 .

2 . 제1심 법원의 결정이유 및 항고이유

제1심 법원이 항고인의 제권판결신청을 각하한 이유에 대하여는 기록상 불분명하나 , 아마도 항고인이 이 사건 각 수표의 최종소지인이 아니라는 점은 항고인의 주장 자체 에 의하여 분명하므로 각하한 것으로 보인다 .

이에 대하여 , 항고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 수표의 최종소지인인 신청외

인에 대하여 손해배상청구권을 가지고 있고 신청 외인에게는 별다른 재산이 없는 무자 력 상태인데 , 신청외인이 항고인의 요구에도 불구하고 이 사건 각 수표에 대한 공시최 고 및 제권판결신청을 하지 않아 제3자가 이 사건 각 수표를 선의취득할 우려가 있으 므로 , 항고인은 위 손해배상청구권을 보전하기 위하여 위 신청외인을 대위하여 이 사 건 공시최고 및 제권판결 신청을 할 정당한 권한이 있다 할 것인데도 이를 각하한 제1 심 법원의 결정은 위법하다고 주장한다 .

3 . 판단

무기명증권 또는 배서로 이전할 수 있는 증권 또는 증서에 관하여는 최종소지인이 공시최고절차를 신청할 수 있고 ( 민사소송법 제493조 ) , 이러한 공시최고절차는 유가증권 ( 본건의 수표와 같이 ) 의 소지인이 그 증권을 상실하지 아니하였더라면 증권에 의하여 권리를 행사할 수 있었음에도 불구하고 증권의 상실로 인하여 당연히 권리를 행사할 수 없게 됨에 따라 법원에 신청한 공시최고에 의하여 소정의 기간 내에 권리의 신고나 청구를 하는 자가 없는 경우에 제권판결을 얻어 권리를 행사할 수 있게 하는 제도이므 로 공시최고를 허가하는 데는 유가증권을 상실하지 아니하였더라면 그 증권에 의하여 권리를 행사할 수 있는 최종소지인이 증권을 도난 , 분실 또는 멸실되었음을 그 요건으 로 한다 할 것인데 ( 대법원 1970 . 11 . 24 . 자 70마694 결정 ) , 이 사건 각 수표의 분실 당시 의 최종소지인이 신청외인은 기록상 분명하다 .

그러나 , 항고인은 항고인 자신이 이 사건 각 수표의 공시최고 및 제권판결신청의 신청권자라고 주장하면서 이 사건 신청을 한 것이 아니라 , 항고인 자신의 위 신청 외인 에 대한 손해배상청구권을 보전하기 위하여 무자력인 위 신청외인을 대위하여 이 법원 에 이 사건 신청을 하였음은 앞서 본 바와 같고 , 한편 채권자대위권에 있어서 채권자 대위권의 목적이 되는 권리에는 그 대위하는 권리가 행사상의 일신전속권이 아닌 한 재산권 뿐만 아니라 소송법상의 권리도 대위행사할 수 있다 할 것인데 , 공시최고 및 제권판결신청이 행사상의 일신전속권이라고 볼 수는 없으므로 , 이러한 공시최고 및 제 권판결신청의 대위행사도 가능하다 할 것이다 .

또한 , 분실한 증권 ( 이 사건에 있어서는 수표 ) 의 최종소지인에 대하여 금전채권을 가 지고 있는 채권자는 증권의 최종소지인인 채무자가 무자력임에도 그가 공시최고 및 제 권판결신청을 하지 않을 경우 채권을 회수할 마땅한 방법이 없는 반면 ( 더군다나 이 사 건의 경우에 있어서 신청외인은 항고인의 금고에서 절취한 돈으로 이 사건 각 수표와 교환하였다 ) , 이러한 경우까지 증권의 최종소지인인 채무자로 하여금 직접 공시최고 및 제권판결신청을 하도록 채무자를 보호하여야 할 필요성도 보이지 아니하므로 , 이점에 있어서도 공시최고 및 제권판결신청에 대하여 채권자대위권을 인정하여야 할 필요성도 있다고 할 것이다 .

나아가 , 이 사건 각 수표에 대한 제권판결의 요건에 관하여 보건대 , 이 사건 각 수 표의 최종소지인인 신청 외인이 이 사건 각 수표를 분실하였음은 앞서 본 바와 같고 , 공시최고기간 및 그 이후 현재까지도 이 사건 각 수표에 대하여 권리의 신고가 없음은 기록상 명백하므로 , 항고인의 이 사건 제권판결 신청은 이유 있다고 할 것이다 .

4 . 결론

그렇다면 , 항고인이 신청외인을 대위하여 제기한 이 사건 신청은 이유 있어 이를 인용하기로 할 것인바 , 제1심 결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 항고인의 항고 를 받아들여 제1심 결정을 취소하고 이 사건 각 수표에 대한 무효를 선고하기로 하여 , 주문과 같이 결정한다 .

판사 허선아

판사 박상현

목록

증서의 중요한 취지

1 . 종류 : 자기앞수표

번호 : 41673719

액면 : 32 , 000 , 000원

발행인 및 지급지 : 국민은행 은행동지점

발행일 : 2004 . 7 . 27 .

지급기일 :

지급지 :

최후소지인 : 신청외인

2 . 종류 : 자기앞수표

번호 : 03902633

액면 : 20 , 000 , 000원

발행인 및 지급지 : 하나은행 대전지점

발행일 : 2004 . 7 . 27 .

지급기일 :

지급지 :

최후소지인 : 신청외인 . 끝 .