대법원 1966. 3. 24. 선고 65도114 전원합의체 판결[뇌물수수·뇌물공여·업무상횡령]
형사소송법 254조 5항 의 취지
형사소송법 254조 5항 에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다함은 수개의 범죄사실간에 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 물론 그들 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지다.
(반대의견) 형사소송법 254조 5항 에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다함은 검사가 특정한 범죄사실을 기재함에 있어 그 범죄사실과 동일성을 잃지않는 범위내에서 범죄의 일시, 장소, 방법, 객체등의 사실면의 어느점에 있어 상위한 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하거나 또는 법률적구성에 있어 동일사실을 이중으로 평가할 수 있을 경우에 이를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음을 규정한 것이다.
1962.6.26. 선고 62도66 판결 (대법원판결집 10③형7 판 례 카 아 드 4161) : 본판결로 변경
피고인 1외 1인
검사
변호사 김장호외 1인
원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
형사소송법 254조 5항 에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다라 규정하고 있는바 이는 검사가 공소를 제기함에 있어 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재하여 그중 어느 하나의 범죄사실만의 처벌을 구할 수 있다는 것이며 그들 수개의 범죄사실간의 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음은 물론이나 그들 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단, 및 객체등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 해석할 것이며 이렇게 본다하여도 공소장에 수개의 범죄사실을 특정하여 기재하고 있느니만큼 피고인의 방어권행사에 경합범으로 기소된 경우에 비하여 더 지장이나 불이익을 준다고 볼 수 없을것일 뿐만 아니라 위와같은 택일적 또는 예비적기소는 검사의 기소편의주의의 입장에서도 법률상 용인될 것임이 명백할 것이며, 검사가 수개의 범죄사실을 택일적으로 기소한 경우에는 법원으로서는 수개의 범죄사실중 어느 하나만에 대하여 심리하여 유죄로 인정하면 이에 대한 유죄판결을 할 것이고, 만일 유죄로 인정되지 않는다면 다른 공소사실을 심리하여 이에대한 재판을 할 것이다. 다만, 검사가 수개의 범죄사실을 예비적으로 기소한 경우에는 검사의 청구에 따라 심리순서가 제한될 것 뿐이다. 그리고 당원이 일찍이 이점에 관하여 형사소송법 254조 5항 에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할수 있다함은 범죄 사실 상호간에 동일성을 인정할 수 있는 범위내에서 가능하며 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지는 아닐 것이라는 견해( 1962.6.28. 판결 62도66 국가보안법위반)를 표명한 바 있으나 이와같은 종전의 당원의 견해는 이를 폐기하는 바이다. 그러므로 원심은 피고인 1에게 대한 뇌물수수, 업무상횡령, 피고인 2에게 대한 뇌물공여, 업무상횡령의 범죄사실에 대한 검사의 택일적 기소의 취지를 살려 위에 설시한 방법에 따라 심리재판 하여야 함에도 불구하고 형사소송법 254조 5항 에 수개의 범죄 사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 규정한 것은 어디까지나 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위내에서만 가능한 것이며 동일성없는 수개의 범죄사실은 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 없는 것이라고 해석하는 입장에서 본건은 공소사실의 동일성을 인정할 수 없는 두개의 범죄사실을 택일적으로 기소한 것으로 볼 수 있으므로 본건 공소의 제기절차가 법률의 규정에 위반된 것이라 하여 공소를 기각하였는바 이와같은 원심의 조처는 형사소송법 254조 5항 의 법의를 잘못 이해하므로서 공소를 기각하여 심판청구를 받은 사항에 대하여 실체적재판을 하지 아니한 위법이 있다. 그러므로 이점에 관한 검사의 상고논지는 이유있다.
따라서 형사소송법 제390조 , 제391조 , 제393조 를 적용하여 원심판결을 파기하기로 하고 원심법원으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 대법원판사 양회경, 최윤모, 나항윤의 다음과 같은 반대의견을 제외하고는 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경, 최윤모, 나항윤의 반대의견은 다음과 같다.
다수의견은 형사소송법 제254조 제5항 에 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 규정을 글자 그대로 해석하여 전연 별개의 범죄사실로 경합범이 되는 경우에도 이를 예비적 또는 택일적으로 기소할 수 있다고 단정하고 있다.
그러나 법의 해석은 법문에 충실하여야 함은 물론이나 법체계전체와의 관련에 있어서 통일적이고 모순이 없는 것이라야 할것인바 다수의견이 취하는 해석은 형사법전체의 체계와 통일성이 없고 모순을 내포하고 있는 것이라 아니할 수 없다.
첫째로, 형사소송법 제298조 에는 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있으되 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다고 규정되어 있어 공소제기후에 있어서는 검사는 공소사실의 동일성이 없는한 공소사실의 추가, 변경을 할 수 없음이 명백한바 제1심의 심판에 관한 공소제기시와 공소제기후를 구별하여 규정할 실질적이유가 없는데 공소제기후에는 불가능한 일이 공소제기시에는 가능하다고 해석하는 다수의견은 법의 통일적해석에 대한 고려가 부족하다할 것이다.
둘째로, 일사부재리의 효력은 공소가 제기되고 심판의 대상이 된 사건전체에 대하여 미친다할 것인바 다수의견과 같이 경범죄, 살인죄, 강도죄, 방화죄등 전연 별개의 범죄사실도 예비적 또는 택일적으로 기소할 수 있다 할 것 같으면 경범죄가 제1위적 공소사실이었거나 법원이 경범죄를 택일하여 처벌하였을 경우에는 여타의 살인죄, 강도죄, 방화죄에도 일사부재리의 효력이 미치는 것이라 아니할 수 없어 경범죄의 처벌로 여타의 중죄에 대한 처벌을 면할 수 있게 된다는 결론이 되어 그 부당함은 명약관화한 바라 할 것이다.
셋째로, 형법 제38조 는 경합범을 동시에 판결할 때의 처벌례를 규정하고 있는바 검사가 경합범을 예비적 또는 택일적으로 기소하므로서 위 형법의 규정을 무의미하게 만들 수 있다는 것이 과연 형사법의 통일적 해석이라 할 수 있는가 의문이다.
다수의견이 그 입론의 근거로 들고 있는 검사의 기소편의주의도 범죄의 혐의가 있는 경우라도 형법 제51조 소정의 양형의 조건을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다는 것에 불과한 것이지 처벌의 가치가 있다하여 수개의 범죄사실에 관하여 공소를 제기하면서도 어느 범죄사실에 대하여 처벌하고 아니하고를 법원에 예비적·택일적으로 맡기는 권한을 포함하고 있는 것이라고는 할 수 없다할 것이다.
넷째로, 현행 형사소송법은 종전의 직권주의를 수정하여 당사자주의를 가미하고 피고인의 형사책임을 추구하는 원고인 검사에게 사실면, 법률적 구성면에서 심판의 대상을 명확히 할 의무를 부하하고 있고, 법원이 심판의 대상에 대하여 직권을 발동할 여지를 줄이고 있는 것인바 이러한 법의 정신에 비추어 보더라도 검사가 전연 별개의 범죄사실을 예비적·택일적으로 기소하므로서 심판의 범위, 기판력 즉 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 흐리게 하고 법원이 유죄로 인정되는 수개의 범죄사실중에서 재량으로 택일하여 처벌할 수 있다는 법해석은 형사소송법 전체의 정신과도 조화가 되지 않는 것이라 아니할 수 없다.
그러므로 형사소송법 제254조 제5항 에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다함은 검사가 특정한 범죄사실을 기재함에 있어 그 범죄사실과 동일성을 잃지 않는 범위내에서 범죄의 일시, 장소, 방법, 객체등의 사실면의 어느 점에 있어 상위한 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하거나 또는 법률적 구성에 있어 동일사실을 이중으로 평가할 수 있을 경우에 이를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음을 규정한 것이라 할 것이고, 다수의견과 같이 범죄사실의 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 경합범에 해당하는 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하는 것을 허용하는 규정으로는 볼 수 없다할 것이며, 따라서 종전의 판례는 변경의 필요가 없는 것이라 할 것이다.