2. 항소비용은 피고가 부담한다.

이 법원이 적을 이유는 제1심 판결 이유 중 일부를 아래와 같이 고치고, 당심에서 피고가 추가하거나 강조하는 내용에 관하여 아래 제2항 ‘추가판단’을 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 고쳐 쓰는 부분 : 제1심 판결 인정 사실의 가항 중 첫째 줄의 “ 전주지방법원 2011가합4338호 로” 부분과 마지막 줄의 “항소, 상고를 거쳐 그대로” 부분을 삭제하고, “확정되었다.” 부분 뒤에 “{ 전주지방법원 2011가합4338호 , 광주고등법원 (전주)2012나1042호 , 대법원 2013다38480 }”을 추가한다.

2. 추가판단

가. 피고는, 원고가 선행소송 당시 이 사건 각 부동산에 관하여 처분금지가처분 등의 보전처분을 하지 아니하였고, 변론종결 전에 동김제농업협동조합의 근저당권이 설정된 사실을 알았음에도 잔여 잉여가치만으로도 충분히 변제받을 수 있다고 생각하여 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 소유권이전등기말소등기청구를 유지한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 선행판결이 집행불능된 것은 우연한 사정에 의한 것이 아니고 예기치 못하게 원고의 정당한 이익을 침해하는 것으로 볼 수도 없다고 주장한다.

그러나 사해행위 취소소송이 진행되는 중에 그것도 변론이 종결되기 바로 전에 원물반환을 청구받은 취소상대방에 의하여 그 부동산에 제한물권 설정행위가 이루어지는 것이 일반적인 경우라고 보기는 어려우므로, 원고가 선행소송 과정에서 보전처분을 하지 아니하였다고 하여 그러한 사정을 이유로 선행판결의 집행 불가능이 예상 가능했던 것이라고 보기는 어렵다. 한편, 을 4호증의 기재에 의하면, 원고의 대리인이 가액배상 등을 구한 소송( 이 법원 2015나231호 ) 당시 준비서면에서 “원고가 선행소송에서 원물반환을 구한 것은 이 사건 각 부동산의 가치를 생각해보면 근저당권에 기초한 피담보채무를 변제하고도 충분히 잔여 잉여가치를 인수하면 변제받을 수 있다고 보았다. 원고는 이 사건 각 부동산에 관한 그런 잠재적인 경제적 가치로 원고의 채권액수를 충분히 변제받을 수가 있다고 보아서 원물반환청구를 그대로 유지한 것이다.”는 취지의 주장을 한 바는 있다. 그러나 같은 서면의 뒷부분에서 “원고가 원물반환의 청구를 유지하였던 것이 잘못은 아니었고, 가액배상청구가 반드시 필요한 것도 아니었다. 권리보호의 이익이 없다는 피고의 주장은 타당하지 않다.”고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 선행소송에서 가액배상으로 청구했어야 한다는 피고의 주장에 대항하여 반드시 가액배상이 필요했던 것은 아니란 점을 주장하면서 나온 진술로 보인다. 나아가 같은 소송절차에서 제출한 원고의 다른 준비서면(갑 6호증)에서는 이 사건 선행판결에 따라 소유권이전등기 말소절차를 밟으려고 하다가 근저당권설정등기가 된 것을 알았다는 취지로 주장하고 있는 점, 선행소송의 항소심에서 변론을 종결하였다가 재개하자 그 후 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 동김제농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주고도 그러한 사정을 변론에서 진술하지 않았던 점, 원고는 이 사건 선행판결 이후 집행이 되지 않자 피고를 강제집행면탈의 범죄사실로 고소하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 준비서면의 기재만으로 원고가 선행소송 당시 이 사건 각 부동산에 동김제농업협동조합의 근저당권설정등기가 된 것을 알면서 소유권이전등기말소를 구하는 청구를 유지하였다고 단정하기는 어렵다.

나. 제1심 판결 2의 나. 1)의 ⑥항 마지막 부분 뒤에 아래『 』부분과 같은 판단을 추가한다.

『또한, 위 99다37894 전원합의체 판결 은 소유권이전등기말소청구소송에서 ’패소확정판결‘을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다는 것이어서, 소유권이전등기말소청구소송에서 승소확정판결을 받은 당사자가 그 판결이 집행불능임을 이유로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 하는 경우에도 당연히 그 기판력이 미친다고 본 것이라고 단정하기 어렵다. 전자의 경우 후소가 전소에서 확정된 법률관계와 내용상 모순된 반대관계를 주장하는 것이 되어 전소의 기판력이 미친다고 볼 필요가 있지만, 후자의 경우 양소가 모순된 반대관계가 되는 것은 아니기 때문이다. 확정판결의 기판력은 승소한 당사자에게도 미치지만, 이는 승소판결이 있으니 다시 똑같은 판결을 받을 필요가 없다는, 즉 권리보호의 이익이 없다는 소극적인 의미이다. 승소한 당사자라도 소멸시효의 연장을 위해서 필요한 경우나 판결원본이 멸실된 경우 등에는 권리보호의 이익이 있어서 기판력 있는 확정판결에도 불구하고 다시 소를 제기할 수 있다. 이 사건과 같이 말소등기판결에서 승소한 원고가 선의의 저당권자 등 승낙을 요하는 중간에 있는 등기명의인 때문에 등기를 말소할 수 없는 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 다시 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기할 권리보호의 이익이 있다고 봄이 타당하다.』

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구를 인용한 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다.