2. B

변호사 D(피고인 B을 위하여)

가. 피고인 A

(1) 사실오인

피해자는 피고인 A에게 (주) E(이하 '이 사건 회사'라 한다)가 추진하는 상조사업에 투자할 것을 약속하였고, 이에 위 피고인은 2010. 2. 4.경 보증금 1억 원에 사무실을 임차하기로 하였다. 그 후 위 피고인은 피해자로부터 보증금 9,000만 원을 송금받았는데, 건물주가 보증금을 5,000만 원으로 낮추는 대신 월세를 올려달라고 요구하여, 그러한 내용으로 임대차계약을 체결하게 되었을 뿐이다. 피고인 A는 이 부분 범죄사실에 기재된 것처럼 피해자를 기망한 사실이 없다. 따라서 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분에는 사실오인의 위법이 있다.

(2) 양형부당

원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다.

나. 피고인 B(사실오인) 피고인 B은 피해자에게 "상조회 사업 관련 노총 관계자들이 사무실에 올 예정인데, 상조회 콜센터 사무실 운영자금이 필요하다"고 말한 사실이 없다. 피해자가 피고인B에게 5,000만 원을 송금한 것은 상조사업에 진행하기 위해 (주) E(이하 '이 사건 회사'라 한다.)의 필요 경비를 송금한 것이지, 피고인 B의 위와 같은 말에 기망되어 송금한 것은 아니다. 원심판결 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 검사

(1) 사실오인 및 법리오해(피고인들에 대한 각 무죄부분에 대하여)이 사건 회사의 대표는 피고인 B이고, 피고인 A는 피고인 B로부터 상조사업 등에 대한 사업계획서를 제공받아 피해자에게 상조사업을 설명하였던 점, 피고인들이 추진하던 상조사업은 그 실현가능성이 없었던 점, 피해자는 피고인들이 함께 추진하는 상조사업에 투자를 하였던 점, 피해자가 송금한 돈은 M복지재단(이하 '이 사건 재단'이라 한다)이나 이 사건 회사의 계좌로 입금되었는바 피고인들이 개별적으로 받았다고 볼 수는 없는 점 등을 고려하면 이 사건에 대한 피고인들의 공모관계를 인정할 수 있다. 또한 피해자가 이 사건 상조사업의 성공가능성이 불투명하다는 것을 알았더라면 2010. 2. 9.경 1,800만 원을 송금하지 않았을 것이므로 이에 대한 피고인들의 기망행위도 인정된다. 따라서 원심판결의 무죄부분에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

(2) 양형부당

원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형(피고인 A: 징역 10월, 피고인 B: 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

(1) 먼저, 피고인들 사이에 공모관계를 인정할 수 있는지에 대하여 본다. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거와 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건에 있어 피고인들 사이의 공모관계를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

① 피고인 A는 2010. 1. 15.경 이 사건 회사와 업무제휴협약을 체결하고, 이 사건 회사에 투자하기로 약속하였다. (②) 피고인 A는 위 투자금을 마련하기 위하여 피해자에게 상조사업에 투자할 것을 권유하였다. ③ 피고인 A의 권유에 따라, 피해자는 2010. 2.10.경 발전기금 명목의 1,000만 원을, 2010. 2. 17.경 명절인사비 명목으로 800만 원을 각 송금하였고(이하 위 송금액을 '이 사건 1,800만 원'이라 한다), 2010. 2. 25.경 사무실 보증금 명목으로 9,000만 원을 송금하였다. ④ 당시 피고인 A는 위와 같은 사정을 피고인 B에게 알리지 않았다. ⑤ 따라서 피고인 B은 위 돈의 실제 투자자가 피해자라는 것을 몰랐던 것으로 보인다. 오히려 피고인 B은 피고인 A가 위 돈을 투자하였다고 생각했던 것을 여겨진다. ⑥ 피고인 A는 2010. 5.경에서야 피해자를 피고인 B에게 소개시켜 주었다. ⑦ 피고인 B은 2010. 5. 6.경, 피고인 A를 배제한 채, 피해자를 직접 만나 사무실 운영경비 등을 요청하였는데, 당시 피고인 B은 '앞으로는 피고인 A를 거치지 말고 직접 자신과 사업을 진행하자'는 취지로 말하였고(수사기록 28면), 피해자도 '피고인 A를 신뢰할 수 없으니 피고인 B과 사업을 진행하겠다'는 취지로 말한 것으로 보인다(수사기록 405면), 8 피해자는 피고인 B의 위와 같은 요청을 받아들여 추가로 5,000만 원을 송금하였다. 이러한 사정들을 감안하면, 피해자가 피고인 A의 요청에 따라 송금한 부분에 피고인 B이 관여하였다고 보기 어렵고, 피해자가 피고인 B의 요청에 따라 송금한 부분에 피고인 A가 관여하였다고 보기 어렵다.

(2) 또한 이 사건 1,800만 원 부분에 대하여 보건대, 피해자는 원심 법정에서 '1,800만 원 부분은 피고인 A로부터 속았다고 하기는 어렵습니다. 그때까지는 투자계약서 등은 작성하지 않았지만 전망 있는 사업이고, 결과를 낼 수 있는 상황으로 봤기 때문에 발전기금과 명절 떡값으로 먼저 집행을 했었습니다.'라고 진술하고 있는바, 이 사건 1,800만 원 부분은 피고인 A의 기망행위로 인하여 송금한 것이라고 단정할 수 없다. 다시 말해, 위 돈은 피해자가 호의 또는 선의로 지급한 것으로 볼 여지도 있다. 이러한 사정을 감안하면 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(3) 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 보이지 않는다. 검사의 위 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고인들의 사실오인 주장에 대하여

(1) 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들에 대한 각 유죄 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있고, 당심 증인 P, Q의 증언은 위 인정에 방해가 되지 않는다.

① 이 사건 회사와 이 사건 재단 사이에 체결된 업무제휴협약(이하 '이 사건 업무제 휴협약'이라 한다)의 내용은 '이 사건 회사가 한국노총 소속 산하 조합원 및 가족에게 교육 관련 컨텐츠을 제공하는 것'이기는 하다. ② 그러나 그 구체적인 내용은 이 사건 회사가 이 사건 재단의 '업무협약업체'라는 명칭을 사용할 수 있고, 이를 기반으로 한국노총 산하기관 등을 상대로 교육 관련 컨텐츠의 판매영업을 할 수 있다는 것에 불과하다. ③ 따라서 위에서 언급한 것 이외에는 이 사건 재단이나 한국노총으로부터 제공받는 지원이나 혜택(예를 들어 노조원 명단 제공, 한국노총이나 이 사건 재단의 홈페이지를 이용한 영업활동 등) 등은 전혀 없다. 4 더욱이 상조사업은 위 업무제휴협약 내용에 포함되지 않는다. (5) 피고인들은 교육 관련 컨텐츠 사업을 통하여 확보한 회원 명단을 기반으로 상조사업을 추진하려 하였고 이러한 내용을 피해자에게 설명하였다고 주장하나, 이 사건 업무제휴협약의 내용이 위와 같은 것에 불과하다면 교육 관련 컨텐츠 사업을 통해 상조사업이 가능할 정도의 조합원 명단을 확보하는 것은 불가능해 보인다. ⑥ 또한 이 사건 회사는 당시 상조사업의 전제가 되는 교육 관련 컨텐츠 사업을 진행할 만한 조직이나 자산도 갖추지 못하였다. ⑦ 피고인들은 이 사건 업무제휴협약의 내용과 이 사건 회사의 상황을 잘 알고 있었으므로, 피해자로부터 투자를 받더라도 상조사업의 진행이 불가능하거나 어렵다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 보인다. ⑧ 이 사건 업무제휴협약의 구체적인 내용이 앞서 본 것에 불과하고, 이를 통해 조합원 명단을 확보하여 상조사업을 하는 것이 사실상 불가능하거나 어려움에도 불구하고, 피고인들은 이러한 사정을 숨긴 채, 마치 이 사건 업무제휴협약을 통해 한국노총 조합원들의 명단을 확보하거나 데이터베이스를 구축하는 것이 가능한 것처럼 피해자에게 설명하였다. ⑨ 피해자가 이 사건 업무제휴협약의 구체적인 내용을 파악하였다면 피고인들에게 투자하지는 않았을 것으로 보인다. ① 게다가 피고인 A의 경우 이 사건 사무실 임대차계약의 보증금이 5,000만 원에 불과하다는 것을 피해자에게 알리지 않았고, 피해자로부터 보증금 명목으로 9,000만 원을 받고도 그 중 3,000만 원만을 실제 보증금으로 사용하고 나머지는 다른 용도로 임의 사용하였다. ① 또한 피고인들이 원심 판결문에 기재된 것처럼 구체적인 부분에 있어 사실과 부합하지 아니하는 발언을 한 점도 인정된다.

(2) 따라서 이 부분 원심 판결에 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않는다. 피고인들의 각 사실오인 주장은 이유 없다.

다. 피고인 A와 검사의 양형부당 주장에 대하여 이 사건 각 편취금액이 적지 않은 점, 피해회복이 이루어지지 않은 점, 피고인들에게 동종 전과가 있는 점, 반면 피고인들이 이 사건 각 편취금을 개인적인 용도로 착복한 것으로는 보이지 않는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 환경, 성행, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 지나치게 무겁거나 가벼워 부당하다고 보이지는 않는다. 피고인 A와 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김동현

판사엄기표

심급 사건

참조조문