나. 정부가 법인의 과세표준을 조사 결정할 경우에 그 결정금액과 법인의 신고금액과의 차액을 그 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 과세처분할 수 있는지 여부

나. 정부가 법인의 부당한 행위나 소득금액의 계산을 부인할 수 있다는 개정전 법인세법 20조 와 개정전 같은 법 시행령 46조 의 규정취지는 법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 그 법인과 특수한 관계에 있는 자에게 부당한 이익을 주는 나머지 그 법인의 소득에 따른 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그와같은 법인의 행위 또는 계산에 불구하고 정부가 그 법인의 소득금액을 스스로 조사 결정할 수 있다는 것으로서 넓은 의미에서 보면 정부에 의한 과세표준의 조사결정방법( 개정전 법인세법 33조 5항 )중의 한가지를 규정한데 불과하다고 보는 것이 상당하므로 개정전 법인세법 33조 5항 과 개정전 법인세법시행령 94조 2항 2호(다) 의 규정에 의하여 정부는 법인세의 과세를 위하여 법인의 과세표준을 조사결정할 경우에 그 결정금액과 법인의 신고금액과의 차액을 그 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 과세처분할 수 있다.

(1) 직권으로 기록을 살펴보건대 갑제7호증(심사청구서)의 기재에 의하면 원고는 이 사건 부과처분에 대한 심사청구(심판청구도 그러하다)를 함에 있어서 그중 본세에 관한 부분에 관하여는 불복사유를 전혀 기재하지 아니하고 다만 가산세의 부과처분만이 위법하다고 기재하고 있으므로 본세부분에 관하여서는 그 전심절차가 적법하게 이루어졌다고 볼 수 없는 것이다. 뿐만 아니라 이 사건에서 원고는 국세심판청구기각결정을 1976.6.1받고 이무렵 그 송달을 받은 뒤 60일 이내인 1976.6.22에 이 사건 행정소송을 제기하였는데 이때에는 가산세 부분만의 취소를 구하다가 1976.8.26에 이르러 비로소 그 청구를 변경하여 이사건 종합소득세부과처분 전부(본세포함)의 취소를 구하기에 이르고 있음이 기록상 명백하므로 본세에 관한 부분에 관하여는 그 재소기간인 60일이 경과하고 있기도 한 것이다. 이러한 점에서 이 사건 청구중 본세의 부과처분에 관한 한 원고는 그 전심절차를 거치지 아니하였거나 재소기간 경과후에 제소한 것이므로 부적법임을 면치 못할 것이다.

(2) 상고이유 제1점에 대하여,

정부가 법인의 부당한 행위나 소득금액의 계산을 부인할 수 있다는 개정전 법인세법 제20조 와 개정전 같은법시행령 제46조 의 규정취지는 법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 그 법인과 특수한 관계에 있는 자에게 부당한 이익을 주는 나머지 그 법인의 소득에 따른 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그와같은 법인의 행위 또는 계산에 불구하고 정부가 그 법인의 소득금액을 스스로 조사 결정할 수 있다는 취지이요 따라서 넓은 의미에서 보면 정부에 의한 과세표준의 조사결정방법( 개정전 법인세법 제33조 제5항 )중의 한가지를 규정한데 불과하다고 보는 것이 상당하다. 그러므로 개정전 법인세법 제33조 제5항 과 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호(다) 의 규정에 의하여 정부는 법인세의 과세를 위하여 법인의 과세표준을 조사결정할 경우에 그 결정금액과 법인의 신고금액과의 차액을 그 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 과세처분할 수 있다고 보아야 된다. ( 당원 1972.5.9. 선고 72누92 판결 참조) 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 첫머리에 “ 법 제20조 와 제46조 의 규정에 의한 금액은 다음에 의한다”라고 규정되여 있다고 하여 동호(다)에 규정된 상여의제의 규정을 개정전법인세법 제20조 와 개정전법인세법시행령 제46조 에 규정된 “부당행위계산의 부인에 의하여 익금에 산입하게된 금액”의 경우에만 적용되는 것이라고는 풀이할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다) 의 규정이 적용되려면 반드시 개정전 법인세법 제20조 와 개정전 법인세법시행령 제46조 가 전제로 되어야 한다고 풀이하고 있으므로 원심은 법령의 해석을 잘못하였다 할 것이다.

피고는 이 사건 부과처분을 개정전 법인세법 제33조 와 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다) 의 규정에 의하여 과하고 있는 것이다.

(3) 원심은 원고가 1968.1.20부터 1973.7.14까지 호남전기주식회사의 대표이사로 일하기는 하였으나 이 회사의 경리, 인사, 제품판매, 기획등 업무관리 및 운영전체를 원고의 형인 소외 1이 생존시에는 그가 대표이사로 있는 송강물산주식회사의 중역실에서 관여하고 소외 1이 사망한 뒤에는 소외 2가 그 운영전체를 장악하고 원고는 다만 제품개량분야등 기술적인 면에만 관여하였을 뿐이요 위 호남전기주식회사의 탈루소득도 위 소외 2가 비밀구좌에 의하여 처리한 사실등을 인정하고 그렇다면 위 호남전기주식회사의 탈루소득을 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다) 의 “귀속이 분명하지 않은 소득”으로 볼 수 없다고 판시하고 있다.

그러나 원심이 인정한 사실만으로서는 호남전기 주식회사의 탈루소득이 그 대표이사인 원고이외의 사람에게 귀속되었다고 단정하기는 곤란하다 할 것이다. 필경 원심은 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다) 의 규정취지를 오해하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이다.

그렇다면 이 상고는 그 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.