[2] 헌법불합치결정된 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 (라)목 중 ‘체육시설’ 부분이 헌법재판소가 계속 적용을 명한 2012. 12. 31.까지 위헌법률심판제청이 있었던 사건에 대하여 계속 적용되는지 여부(적극)

법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 참조).

한편 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호 , 제7호 , 제10호 , 제30조 , 제43조 , 제95조 등에 의하면, 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업의 시행자는 그 사업에 필요한 물건이나 권리를 수용하거나 사용할 수 있고, 국토계획법 제2조 제6호 (라)목 은 위와 같이 도시계획시설로 결정될 수 있는 기반시설의 하나로 ‘학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등 공공·문화체육시설’을 규정하고 있는데, 이와 관련하여 헌법재판소는 2011. 6. 30. 2008헌바166, 2011헌바35 사건에서 국토계획법 제2조 제6호 (라)목 중 ‘체육시설’ 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)에 대한 헌법불합치결정을 하면서도 2012. 12. 31.까지 이를 계속 적용하도록 명하였는바, 이 사건 정의조항은 위 시한까지 위헌법률심판제청이 있었던 당해 사건에 대하여도 계속 적용된다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 이 사건 정의조항 등에 대한 위헌소원( 2011한바35 )을 제기하였다는 등의 사정만으로는 선행처분인 이 사건 사업인정이 취소되었거나 당연무효라는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고는 이 사건 사업에 공익성이 인정되지 않아 이 사건 사업인정에 하자가 있다는 이유로 이 사건 수용재결의 취소를 구할 수 없고, 나아가 이 사건 골프장은 이 사건 정의조항이 규정한 체육시설에 해당하기도 한다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 선행처분의 하자의 승계, 헌법불합치결정의 효력 등에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.