2. 변경된 청구로 인한 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고와 피고 보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고 보조참가인이 각 부담한다.

가. 부산 사하구 (주소 1 생략) 외 수 필지 지상에 건립되어 있는 신동양아파트 3개동(이하 ‘이 사건 재건축 단지’라 한다)의 일부 구분소유자들이 재건축을 추진하기로 협의하여 구성한 재건축추진위원회는, 2002. 5. 1. 임시총회를 개최하여 조합의 설립 및 재건축 사업추진에 관한 결의(이하 ‘이 사건 재건축 결의’라 한다)를 하였다.

나. 위 재건축추진위원회는 2002. 11. 2. 창립총회를 개최하여 이 사건 재건축 결의를 전제로 재건축조합인 참가인(이하 ‘참가인 조합’이라 한다)의 정관을 작성하고, 이를 승인한 다음(이하 ‘이 사건 창립총회결의’라 한다), 2003. 2. 21. 피고로부터 조합설립인가(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다)를 받아 2003. 9. 1. 조합설립등기를 마쳤으며, 원고들은 참가인 조합의 조합원들이다.

다. 이 사건 재건축 단지의 구분소유자들이 이 사건 재건축 결의를 위하여 위 재건축추진위원회에 제출한 재건축결의서(이하 ‘이 사건 재건축결의서’라 한다) 및 참가인 조합 정관의 주요 내용은 다음과 같다.

〈 재건축결의서 〉

2. 대지 및 건축계획

3. 재건축 건설사업비용 및 조달(부담)

: 건설사업비는 참여업체로 선정되는 시공사와의 계약조건에 따라 비용을 산정하고 산정되어진 비용은 시공사에게 우선 조달(부담)하기로 한다.

4. 이주대책 : 조합원은 공사 착공 전에 이주비 지원금을 대여받아 지정된 기일 내에 이주한다.

5. 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항

1) 참여업체로 선정되는 시공사와의 계약조건에 따라 조합원 각자의 무상지분율에 해당되는 평형별 세대를 우선 분양하고 잔여세대는 일반분양한다.

2) 토지는 사업완료 후 지분등기하기로 하며, 건물은 입주조합원 각자가 보존등기하기로 한다.

〈 정관 〉

· 제47조 관리처분계획의 기준

: 조합원의 소유재산에 관한 관리처분계획은 다음 각 호의 기준에 따라 수립하여야 하며 이와 관련된 정산기준 및 절차는 신뢰할 수 있는 공인기관에 의뢰할 수 있다.

1. 조합원이 출자한 종전의 주택면적을 기준으로 새로이 건설되는 주택 등을 분양함을 원칙으로 하되, 1조합원에게 1주택을 공급한다. 다만, 법인이 소유한 임대용 주택과 사택에 대하여는 종전의 주택의 수량만큼 공급할 수 있다.

2. 사업시행 후 분양받은 주택 등의 면적은 분양면적(전용면적 + 공유면적)을 기준으로 하며, 대지는 분양받은 주택 등의 면적비례에 따라 공유지분으로 분양한다.

3. 조합원이 분양하는 주택의 규모는 건축계획을 작성하여 사업계획승인을 받은 후 평형별로 확정한다.

4. 신축주택의 평형별 배정(동·층·호)은 공개추첨에 의한다. 다만, 해당 평형 이하 평형을 분양받을 것을 희망하는 경우에는 그에 따를 수 있다.

5. 조합원이 출자한 종전의 주택면적을 기준으로 산정한 주택 등의 분양대상면적과 사업시행 후 조합원이 분양받을 주택의 규모에 차이가 있을 때에는 당해 사업계획서에 의하여 산정하는 단위 면적당 가격을 기준으로 환산한 금액을 조합이 정하는 기간 내에 납부하게 하거나 조합이 그 금액을 지급하여야 한다.

6. 조합원에게 공급하고 남은 잔여주택은 일반에게 분양하여 그 분양금을 사업비로 충당하되, 그 잔여주택의 공급시기와 절차 및 방법 등에 대하여는 주택공급에 관한 규칙이 정하는 바에 다른다.

7. 조합은 시공자와 협의하여 별도로 정하는 약정에 따라 잔여주택을 분양하여 상환하거나 대물로 지급할 것을 조건으로 시공자가 소요사업비의 일부를 직접 조달하도록 할 수 있다.

8. 사업시행 구역 안에 건립하는 상가 등 부대·복리시설은 종전 건축물의 용도가 동일하거나 유사한 소유자에게 우선 분양하고, 잔여시설은 일반분양한다. 이때 분양가는 2개 이상의 공인감정평가법인의 평가액을 산술평균가격으로 하되, 일반분양은 고액분양신청순위에 따라 분양한다.

9. 기타 관리처분계획을 수립하기 위하여 필요한 세부적인 사항은 관계규정 등에 따라 대의원회의

결의를 거쳐 시행한다.

라. 부산광역시는 2005. 11. 1. 이 사건 재건축 단지에 대하여 정비구역을 지정하였고, 참가인 조합은 2006. 7. 11. 피고로부터 이 사건 재건축 단지의 정비사업(이하 ‘이 사건 재건축 정비사업’이라 한다)의 사업시행인가를 받고, 2007. 7.경 조합원들의 분양신청을 받으면서, 조합원들에게 이 사건 재건축정비사업 결의 및 사업계획변경 동의서(이하 ‘이 사건 변경동의서’라 한다)를 분양신청서와 함께 작성하여 줄 것을 요청하였는데, 위 변경동의서의 주요 내용은 다음과 같다.

〈 변경동의서 〉

◎ 건물 철거 및 신축비용 개산액

· 신축건물 건축비용(기존건물 철거비용 포함) : 66,149,905,000원

· 부대사업비용(제사업경비) : 17,000,000,000원

· 합계 : 83,149,905,000원

◎ 건물철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용분담사항

- ‘비용의 분담 및 배분할 수익분’은 관리처분계획기준으로 정한 ‘신건물의 토지 및 건물가 액’에서 ‘조합원의 출자금’을 공제하여 정한다.

· 조합원 분담금 = 분양받을 아파트의 분양금액 - 조합원 권리가액

· 조합원 권리가액 = 개발이익금 × (조합원소유 평가금액 ÷ 조합원소유 평가금액 총액)

· 개발이익금 = 총수입금액 - 총지출(사업비)금액

마. 참가인 조합은 2007. 11. 30. 피고에게 이 사건 재건축 정비사업에 관한 관리처분계획인가를 신청하였으나, 피고는 2007. 12. 3. “설계개요 및 비용분담에 관한 사항 변경에 따른 조합설립변경인가절차를 이행하지 않았다”는 이유 등으로 이를 반려하였다.

바. 이에 참가인 조합은 위 반려처분에 대하여 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 2008. 5. 8. 부산광역시 행정심판위원회로부터 위 청구를 기각하는 재결이 있었다.

사. 제1심 변론종결일 당시 이 사건 재건축 단지의 조합원 총수는 272명, 위 단지 중 1동의 조합원 수가 49명, 2동의 조합원 수가 126명, 3동의 조합원 수가 88명, 상가동 조합원 수가 9명이고, 그 중 이 사건 변경동의서를 제출한 조합원의 수는 1동이 25명, 2동이 92명, 3동이 83명, 상가동이 6명이었는데, 당심 변론 종결일 현재 위 1동의 조합원 9명이 추가로 변경동의서를 제출하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 3호증, 갑 4, 5호증의 각 1, 2, 갑 6호증, 을 1 내지 9, 14, 18, 19호증, 을 27호증의 1 내지 24, 을 28호증의 1 내지 95, 을 29호증의 1 내지 83, 을 30호증의 1 내지 6, 을 32호증, 을나 49 내지 58호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 청구원인에 관한 판단

(1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6295호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제47조 제3항 제2호 는, “재건축결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 분담에 관한 사항을 정하여야 한다”고 규정하고 있는바, 재건축비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분으로서, 재건축의 실행단계에서 다시 비용분담 및 구분소유권의 귀속에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액의 산출기준과 구분소유권의 귀속기준을 정하여야 하고 이를 정하지 아니한 재건축결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 , 2006. 11. 23. 선고 2004다44537, 44544, 44551 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 채택한 각 증거에 의하면, 이 사건 재건축결의서에는 이 사건 재건축 정비사업비용에 관하여 시공사와 계약조건에 따라 산정하기로 한다는 원칙적인 규정만이 있을 뿐 구체적인 기준이 제시되어 있지 않고, 조합원들의 비용분담에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 구분소유자가 재건축에의 참가 여부를 결정할 수 있을 만큼 비용분담에 대한 구체적인 내용이 포함되어 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 재건축결의서를 작성한 조합원들 사이에 비용분담에 관한 구체적인 합의가 이루어졌다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 인가처분은 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 무효라 할 것이다.

나. 피고 및 참가인 조합의 주장에 대한 판단

(1) 적법한 사업시행인가가 있었음을 전제로 한 주장에 대한 판단

피고 및 참가인 조합은, 재건축 정비사업에 관한 사업시행인가의 요건으로서 비용분담에 관한 사항이 기재되어 있을 것이 요구되는바, 이 사건 재건축 정비사업에 관하여 적법한 사업시행인가가 있었으므로, 이 사건 재건축결의에는 비용분담에 대한 구체적인 합의가 있었다고 보아야 한다는 취지로 주장하나, 적법한 사업시행인가가 존재한다는 사실만으로는 비용분담에 대한 구체적인 합의가 없다는 위 인정사실을 뒤집기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 및 참가인 조합의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 도시 및 주거환경 정비법의 취지에 비추어 유효한 재건축결의라는 주장 등에 대한 판단

(가) 피고 및 참가인 조합의 주장

1) 이 사건 재건축 정비사업은 집합건물법이나 구 주택건설촉진법(이하 ‘주촉법’이라 한다)이 아니라 도시 및 주거환경 정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)의 적용을 받고, 참가인 조합 역시 도시정비법의 적용을 받는바, 집합건물법이나 주촉법상의 재건축의 경우 재건축결의 당시 ‘재건축비용분담에 관한 사항 및 신건물의 소유권 귀속에 관한 사항’이 구체적으로 정해질 필요가 있었고, 그와 같이 정하는 것이 가능하였던 반면, 도시정비법상의 재건축의 경우 조합 설립 이후에 사업시행인가, 시공사선정, 관리처분계획인가의 과정을 거치면서 비로소 비용분담에 관한 사항 등이 구체화되므로 재건축조합 설립 당시 비용분담에 관한 사항 등을 정확히 정하는 것이 사실상 불가능하고, 이 사건 재건축결의서 및 정관 내용 등을 종합하면 사업진행에 따라 비용분담액이 어떻게 결정될지 예측가능하므로, 이 사건 재건축결의서에 기초한 이 사건 재건축결의는 유효하다.

2) 또한, 참가인 조합은 2002. 5. 1. 임시총회의 재건축 결의 및 그에 따른 조합원들의 재건축결의에 대하여 2002. 11. 2.자 창립총회와 그 이후 여러 차례의 임시총회 또는 조합원들의 분담금에 대한 조합원들의 동의서를 징구한 것을 비롯하여 분양신청안내, 관리처분계획수립을 위한 임시총회에 이르기까지 당초의 재건축결의를 수차에 걸쳐 재확인하는 등 여러 단계에 걸쳐 재건축에 관한 계획을 구체화시켜왔고, 조합원들을 대상으로 개최한 설명회에 제시한 설계도면에 설계개요(대지면적, 평형별 세대수, 건폐율, 사업연면적, 지상층 연면적, 용적율 등)가 상세히 기재되어 있었으며, 참가인 조합의 정관에 조합원들의 비용분담(제5조), 구분소유권의 귀속(제47조) 등에 관한 내용이 명확하게 포함되어 있을 뿐 아니라, 정관을 요약하여 사전설명회를 실시하고 조합원들의 의견을 수렴하였던 점 등 그간의 사정을 종합하면, 이 사건 재건축결의에 동의한 구분소유자들 사이에는 비용분담 등에 관한 구체적인 결의가 있었다고 봄이 상당하다.

3) 한편, 도시정비법이 시행된 이후 비용분담 사항은 재건축결의서에 ‘정비사업조합 설립추진위원회 운영규정’(건설교통부 고시 제165호)상 표준동의서‘(이하 ’표준동의서‘라 한다)의 기재 정도사항 정도만 기재되면 적법·유효한 것으로 되는데, 이 사건 재건축결의서에는 표준동의서의 기재사항이 포함되어 있으므로, 이 사건 재건축결의서에 기초한 이 사건 재건축결의 및 이 사건 인가처분은 적법하다.

(나) 판단

1) 도시정비법은 2002. 12. 30. 제정되어 2003. 7. 1.부터 시행되었고, 이 사건 재건축결의가 도시정비법 시행 전에 이루어졌음은 역수상 명백하고, 도시정비법 부칙 제10조에 따라 도시정비법 시행 전에 설립된 참가인 조합에 대하여 도시정비법이 적용된다 하더라도, 이 사건 재건축 결의의 유효성을 판단하는 데 있어 재건축 결의 이후에 시행된 도시정비법의 규정을 고려하여야 한다고 볼 수 없으므로, 도시정비법에 따라 이 사건 재건축결의가 유효하다는 취지의 피고 및 참가인 조합의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 재건축 결의서에는 비용분담에 관한 사항을 정관에 따른다는 규정조차 없을 뿐 아니라, 재건축비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분이므로, 피고 및 참가인 조합의 주장과 같은 과정을 거쳐 재건축결의에 이르렀다 하더라도, 재건축 결의서에 비용분담에 대한 명시적인 기재를 생략함으로써 이에 대한 명확한 설명이 없었던 이상, 그러한 사실이 사전에 여러 절차를 통하여 설명되어 조합원들이 그 내용을 알 수 있었다는 사정만으로는 재건축결의가 유효하다고 보기 어렵다.

따라서 이와 다른 전제에서 선 피고 및 참가인 조합의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3) 한편, 이 사건 재건축 결의서 및 정관에 의하면, 조합원이 사업진행으로 부담하게 될 청산금의 산정방식(청산금 = 분양받은 대지 및 건축물의 가격 - 종전 토지 및 건축물 가격) 등이 기재되어 있을 뿐, 분양받은 대지 및 건축물의 가격과 종전 토지 및 건축물 가격의 평가방법과 평가기준시점, 청산금의 부담시기와 납부방법 등을 구체적으로 규정하고 있지 않으며, 또 그러한 내용을 담은 이 사건 조합정관도 동시에 조합설립결의의 대상으로 하고 있지 않으므로, 이 사건 재건축결의서가 표준동의서 상의 기재 내용 정도로 구체적으로 기재되었다거나 표준동의서와 동일하게 취급되어야 함을 전제로 한 피고 및 참가인 조합의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(3) 신의칙 위반 주장에 대한 판단

(가) 피고 및 참가인 조합의 주장

원고들이 참가인 조합의 설립 및 사업시행인가에 대하여 동의하거나 동의한 조합원들로부터 이 사건 재건축 단지 내의 아파트를 매수하였음에도, 이 사건 재건축 결의로부터 5년이나 지났고, 이 사건 재건축 정비사업에 관하여 사업시행인가까지 나고 관리처분계획인가만을 기다리는 시점에서 이 사건 소를 제기한 것은 신의칙에 위반한 것으로 허용될 수 없다.

(나) 판단

살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 채택한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 이 사건 재건축 정비사업에 관하여 관리처분계획인가를 받지 못함으로써 아직 이 사건 재건축 공사가 시작되지도 아니한 점, 원고들이 참가인 조합의 조합원들로서 이 사건 재건축사업의 추진에 직접적인 이해관계가 있고, 참가인 조합의 설립 자체에 하자가 있다면 이를 적극적으로 시정하여야 할 지위에 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고 및 참가인 조합이 주장하는 위 사실만으로는 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 피고 및 참가인 조합의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 하자의 치유 주장에 대한 판단

(가) 피고 및 참가인 조합의 주장

이 사건 변경동의서에는 조합원들의 비용분담에 관하여 구체적으로 규정하고 있고, 도시정비법의 개정으로 말미암아 당심의 변론종결일 현재 조합원 4분의 3 이상의 동의만 얻으면 위 변경동의서에 따른 비용분담에 관하여 조합원들 사이에 유효한 합의가 존재하게 되는바, 참가인 조합의 조합원들 272세대 중 215세대가 이 사건 변경동의서를 제출하여 조합원의 4분의 3 이상의 동의를 얻어, 조합원들 사이에 비용분담에 관한 구체적인 합의가 존재하므로, 원고들은 비용분담에 관한 구체적인 규정이 없음을 이유로 하여 이 사건 재건축결의의 무효를 주장할 수 없다.

(나) 판단

1) 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이고( 대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결 참조), 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이며, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다( 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결 참조).

2) 앞서 인정한 사실 및 위 법리에 비추어 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 이 사건 인가처분 당시 이 사건 재건축결의에는 조합원들의 비용분담에 관하여 일체의 규정이 없었고, 제1심 변론종결일까지 이 사건 재건축 단지 중 1동 조합원 49명 중 25명만이 이 사건 변경동의서를 작성하여 그 동의율이 51% 정도에 불과하여, 위 변경동의서에 의하더라도 도시정비법상 의결정족수를 충족하지 못하는 등 이 사건 인가처분의 하자가 중대하고 명백하였던 점, ② 행정청이 도시정비법 등 관계 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축 또는 재개발사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적(설권적) 처분의 성격을 갖는 것이므로, 그 하자의 치유 여부를 사인들의 재건축결의나 조합설립행위와 동일한 관점에서 판단할 수는 없는 점, ③ 피고 및 참가인 조합의 주장과 같은 사유로 하자의 치유를 인정한다면, 조합설립인가처분의 권한을 가지지 아니한 법원이 그 권한을 가진 행정청을 대신하여 인가처분 당시 제출되지 아니하였거나 행정청이 고려하지 않은 자료들을 소송절차 내에서 새로 제출받아 이를 기초로 법령상 요건의 충족 여부를 사실상 다시 심사하게 되고, 이로써 인가처분시 또는 인가처분의 효력을 다투는 소의 제기 시에 존재하지 않았고 예측할 수도 없었던 사정에 의하여 조합설립의 효력이 좌우되는 결과에 이르게 되어 주택재개발정비사업을 둘러싼 법률관계의 예측가능성과 법적 안정성을 침해할 우려가 큰 점, ④ 법령상 요건을 갖추지 아니한 데에 귀책사유가 있는 참가인 조합으로 하여금 다시 조합설립인가신청을 밟아 적법한 요건을 갖추도록 하는 것은, 참가인 조합이 자초한 결과이므로 이를 가리켜 무용한 절차의 반복이라고 할 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고 및 참가인 조합이 주장하는 바와 같은 사정이 있다고 하여 이 사건 인가처분의 하자가 치유된다고 할 수 없으므로, 피고 및 참가인 조합의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

다. 소결

따라서 이 사건 인가처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 할 것이고, 원고들은 이 사건 사업구역 내의 토지 소유자로서 그 확인을 구할 이익도 있다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 인가처분은 무효라고 할 것이므로, 그 확인을 구하는 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]