○○

대표이사 B

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○, ○○

○○

대표이사 D

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○

소송대리인 변호사 OOO

2. E 주식회사

○○

대표이사 F

소송대리인 변호사 ○○○

2. 피고 E 주식회사의 항소를 기각한다 .

3. 원고와 피고 C 주식회사 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담하고, 피고 E 주식회사의 항소로 인한 소송비용은 피고 E 주식회사가 부담한다 .

피고 C 주식회사는 원고에게 별지 ' 부동산목록 ' 기재 각 부동산을 인도하고, 2016 .

3. 2. 부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 14, 146, 999원의 비율로 계산한 돈을 지급하

라. 피고 E 주식회사는 별지 ' 부동산목록 ' 제2항 기재 건물에 대한 유치권이 존재하지

아니함을 확인한다 .

2. 피고들 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다 .

가. 주식회사 G [ 이하 ' ( 주 ) G ' 라 한다 ] 는 2009. 4. 17. ◇◇광역시 청장으로부터 주G가 소유하고 있는 별지 ' 부동산목록 ' 제1항 기재 토지 ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 위에 별지 ' 부동산목록 ' 제2항 기재 건물 ( 이하 ' 이 사건 건물 ' 이라 하고, 이 사건 토지와 건물을 통틀어 ' 이 사건 부동산 ' 이라 한다 ) 을 신축하는 내용의 건축허가를 받았다 .

나. ㈜G는 2012. 3. 14. 피고 E 주식회사 ( 이하 ' 피고 E ' 이라 한다 ) 와 사이에, 피고 E는 이 사건 건물을 신축하는 공사 ( 이하 ' 이 사건 공사 ' 라 한다 ) 를 하고 ( 착공일 2012. 3 .

15., 골조공사 완공일 2012. 8. 30., 준공예정일 2013. 1. 14. ), 원고는 그 대가로 피고 E에 6, 200, 000, 000원 ( 부가가치세 별도 ) 을 지급하되 그중 1, 500, 000, 000원을 골조공사 완공일에 지급하기로 하는 계약 ( 갑 제3호증 ) 을 체결하였다 .

피고 E는 2012. 6. 30. ㈜G에 기성금 550, 000, 000원 ( = 공급가액 500, 000, 000원 + 부가가치세 50, 000, 000원 ) 을 청구하였으나 이를 지급받지 못하였고, 그 무렵 이 사건 공사를 중단하였다 .

다. ㈜G는 2013. 12. 10. 피고 C 주식회사 ( 이하 ' 피고 C ' 이라 한다 ) 와 사이에, 피고 C는 피고 E가 중단한 이 사건 공사를 계속하여 완공하고 ( 착공일 2013. 12. 20., 준공예정일 2015. 6. 20. ), 원고는 그 대가로 피고 C에 9, 856, 000, 000원 ( = 공급가액 8, 960, 000, 000원 + 부가가치세 896, 000, 000원 ) 을 지급하기로 하는 계약 ( 을가 제1호증 , 이하 ' ㈜G - 피고 C 계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였고, 계약 당일인 2013. 12. 10. 피고 C에 계약금 100, 000, 000원을 지급하였다 .

피고 C는 G로부터 공사대금을 지급받지 못하자 2014. 8. 경 공사를 중단하였다 .

라. H 및 I는 ㈜G에 대한 집행권원에 기하여 2015. 1. 28. 이 사건 토지와 당시 완공되지 아니하여 미등기 상태인 이 사건 건물에 관하여 강제경매를 신청하였다 ( 대구지방법원 2015타경1703, 이하 ' 제1경매 ' 라 한다 ). 2015. 5. 19. 제1경매의 개시결정이 내려졌고, 제1경매개시결정에 기한 촉탁을 원인으로 하여 2015. 5. 20. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기가 마쳐짐과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 제1경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다 .

피고 C는 2015. 6. 17. 제1경매법원에 이 사건 공사대금채권 917, 073, 185원 ( = 기성공 사대금 850, 960, 000원 + 지연손해금 34, 597, 185원 + 가설자재비 31, 516, 000원 ) 을 피담보채권으로 하여 유치권을 신고하였다 .

마. 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 J의 신청에 의하여 2015. 2. 25. 임의경매개시결정이 내려졌다 ( 대구지방법원 2015타경3334, 이하 ' 제2경매 ' 라 한다 ) .

피고 C는 2015. 5. 6. 제2경매법원에 이 사건 공사대금채권 890, 385, 160원 ( = 기성공 사대금 832, 480, 000원 + 지연손해금 26, 389, 160원 + 가설자재비 31, 516, 000원 ) 을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였다 .

피고 E는 2015. 5. 8. 제2경매법원에 이 사건 공사대금채권 6, 200, 000, 000원을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였다 .

제2경매는 2015. 7. 14. 부터 제1경매와 중복하여 진행되었다 ( 이하 중복이후부터 제1 경매와 제2경매를 통틀어 ' 이 사건 경매 ' 라 한다 ) .

피고 E는 2015. 9. 15. 이 사건 경매법원에 채권액을 680, 000, 000원으로 감액하는 유치권정정신고를 하였다 .

바. 원고는 이 사건 경매절차에서 2016. 3. 2. 매수대금을 납부하고 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다 .

사. 피고 C는 현재 이 사건 부동산을 점유하고 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 7, 8호증, 제5, 9호증의 각 1, 2, 제10호증의 1, 제11호증의 3, 제13호증의 1 내지 4, 을가 제1, 6호증, 을나 제8, 9, 14호증, 제12호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 피고 C에 대한 부동산인도 청구 부분

가. 부동산인도의무의 발생 ( 긍정 )

위 인정사실에 의하면, 원고는 2016. 3. 2. 이 사건 부동산 매수대금을 완납함으로써 민사집행법 제135조의 규정에 의하여 소유권을 취득한 사실, 피고 C는 이 사건 부동산을 점유하고 있는 사실이 인정되므로, 피고 C는 특별한 사정이 없는 한 소유자인 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다 .

그런데 뒤에서 보듯이 피고 C가 주장하는 이 사건 건물에 관한 유치권이 인정되므로, 원고의 이 사건 부동산 인도 주장은 결국 이유 없다 .

나. 유치권 유무 ( 긍정 ) 1 ) 피고 C의 주장

피고 C는 이 사건 건물에 대하여 제1경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 날 ( 2015. 5. 20. ) 이전에, G - 피고 C 계약을 원인으로 하는 673, 298, 316원 상당의 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 취득하였으므로, 유치권의 행사로서 위 채권액을 변제받을 때까지 원고의 이 사건 부동산 인도 청구에 응할 수 없다 .

2 ) 피담보채권의 존부 ( 긍정 )

가 ) 법리

타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다 ( 민법 제320조 제1항 ) .

유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고 ( 민법 제320조 ), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 등 참조 ) .

민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다 ( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결 등 참조 ) .

나 ) 인정사실

위 인정사실, 위 인용증거, 을가 제4, 8, 9, 10, 13, 15, 16, 17호증, 제7호증의 1 내지 8, 제11호증의 1, 2, 제12호증의 1 내지 7의 각 기재 및 영상에 의하면 다음 사실이 인정된다 .

① 2013. 12. 10. 체결된 G - 피고 C 계약의 주요내용은 다음과 같다 .

/>/> ② 피고 C는 2014. 6. 경 이 사건 공사 중 A동 ( 지하1층, 지상3층 ) 의 1층 일부분의 골조공사와 H동 ( 지하1층, 지상3층 ) 의 골조공사 전부를 완료하였고, ㈜G로부터 공사대금을 지급받지 못하자 2014. 8. 경 공사를 중단하였다 .

피고 C는 ㈜G에 2014. 12. 1., 2014. 12. 16. 및 2015. 2. 23. 에 1차기성금 330, 000, 000원을 지급할 것을 청구하였으나 이를 지급받지 못하였다 .

③ 피고 C는 2016. 7. 4. G를 상대로 이 사건 공사대금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고 ( 대구지방법원 2016차3724 ), ㈜G의 이의신청으로 이행된 소송절차에서 제1심은 2017. 12. 8. ' ( 주 ) G는 피고 C에게 569, 472, 124원 [ = ( 2014. 8. 경까지의 공사비 783, 298, 316원 X 민간공사 낙찰률 0. 86745 ) - 기지급계약금 110, 000, 000원 ) 및 이에 대하여 지급명령이 피고에게 송달된 다음 날 ( 2016. 8. 24. ) 부터 기산한 지연손해금을 지급하라 ' 는 판결을 선고하였고 ( 대구지방법원 2016가합3205 판결 ), 위 판결은 2017. 12 .

28. 확정되었다 .

④ 이 사건 건물에 관하여 2015. 5. 20. 제1경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다 .

다 ) 판단

위 인정사실에 의하여 인정되는 다음 사정 즉, ① 피고 C는 2014. 8. 경까지 이 사건 공사를 하였고, 피고 C의 ㈜G에 대한 공사대금채권은 2017. 12. 28. 자 확정판결에 의하여 569, 472, 124원이 인정된 점, ② G는 피고 C로부터 기성부분에 대한 검사를 요청받고 14일 이내에 결과를 통지하지 않으면 검사에 합격한 것으로 의제되는데 [ G - 피고 C 계약 제22조 제1항 ], 2014. 12. 1. 경 피고 C로부터 1차기성부분 ( H동 골조공사 완료 ) 에 대하여 검사를 요청하는 취지로 1차기성금의 지급을 요청받았고, 14일 이내에 결과를 통지하지 않았으므로, 피고 C는 1차기성부분에 대하여 요청일로부터 14일이 지난 2014 .

12. 15. 검사에 합격한 것으로 의제되는 점, ③ G는 검사완료일로부터 14일 이내에 피고 C에 기성부분금을 지급할 의무가 있으므로 [ ( 주 ) G - 피고 C 계약 제22조 제3항 ], 1차기성 부분에 대하여 검사합격이 의제된 때 ( 2014. 12. 15. ) 1차기성금 330, 000, 000원을 지급할 의무가 발생한 점, ④ 이 사건 건물에 관한 압류의 효력은 2015. 5. 20. 제1경매개 시결정의 기입등기가 마쳐졌을 때 발생한 점 등을 종합하면, 피고 C는 2014. 8. 경 이 사건 공사를 중단할 당시 G에 대하여 기성고 569, 472, 124원 상당의 공사대금채권을 취득한 상태였고, 그 채권액 중 1차기성금 330, 000, 000원 및 이에 대한 지연손해금 상당은 이 사건 건물에 관하여 압류의 효력이 발생하기 전인 2014. 12. 15. 에 이미 변제기가 도래하였다고 할 것이다 .

3 ) 점유 여부 ( 긍정 )

가 ) 당사자의 주장

원고의 주장은, 피고 C는 이 사건 건물을 점유하다가 제1경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 이전에 점유를 중단하였고, 제1경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 이후 새로 이 사건 부동산에 관한 점유를 불법으로 개시하였으므로, 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없다는 것이다 .

피고 C의 주장은, 피고 C는 이 사건 공사를 중단한 2014. 8. 경부터 현재까지 계속하여 이 사건 건물을 점유하고 있으므로, 원고에 대하여 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사할 수 있다는 것이다 .

나 ) 법리

유치권자의 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다 ( 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결 등 ) .

점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조 ) .

다 ) 인정사실 ( 1 ) 갑 제11, 12호증의 각 1, 을가 제5호증의 각 기재 및 영상에 의하면 다음 사실이 인정된다 .

① 대구지방법원 집행관은 2015. 3. 4. 미등기인 이 사건 건물의 현황을 조사하고

2015. 3. 27. 제1경매법원에 ' 미등기부동산에 대한 현황조사서 ' ( 갑 제11호증의 1 ) 를 제출하였는데, 첨부된 사진에는 피고 C가 유치권을 행사중임을 기재한 현수막 등의 모습은 보이지 않는다 .

② 대구지방법원 집행관은 2015. 3. 5. 이 사건 토지의 현황을 조사하고 2015. 3 .

10. 제2경매법원에 현황조사보고서 ( 갑 제12호증의 1 ) 를 제출하였는데, ' 1. 부동산의 점유관계 ' 란에 ' 점유관계 : 해당없음 ', ' 2. 부동산의 현황 ' 란에 ' 제시외 건물로 신축 중인 건물 2동이 있다 ' 고 기재되어 있다 .

③ 감정평가사 K는 제2경매절차에서 2015. 3. 11. 부터 2015. 3. 12. 까지 이 사건 토지에 관한 현장조사를 하고, 2015. 3. 17. 제2경매법원에 이 토지에 관한 감정평가서 ( 을가 제5호증 ) 를 제출하였는데, ' 임대관계는 미상임. 본건 지상에 이동이 용이한 컨테이너 3동이 소재함. 본건 지상에 별첨 ( 사진참조 ) 과 같이 소유자 미상의 건축 중단된 상태의 물건 3동 ( 1동 : 4층 규모, 1동 : 1층, 1동 : 기초공사 ) 이 소재한다 ' 고 기재되어 있다 . ( 2 ) 위 인정사실, 위 인용증거, 갑 제4호증, 제11호증의 2, 제12호증의 2, 3, 을가 제3호증의 1 내지 6, 제14, 20, 22호증, 제21호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 당심증인 O의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다 .

① 피고 C는 ㈜G에 2014. 12. 1., 2014. 12. 16. 및 2015. 2. 23. 3회에 걸쳐 내용증명을 발송하였는데, 그 취지는 ' H동 골조공사 완료시 지급하기로 한 1차기성금과 현재까지 진행된 공사비를 지급하고, 공사비를 지급하지 않으면 법적 절차를 진행하겠다 ' 라는 것이다 .

1 ② 감정평가사 K가 작성한 2015. 3. 17. 자 감정평가서 ( 을가 제5호증 ) 에 의하면 , 현장조사 당시 ( 2015. 3. 11. ~ 2015. 3. 12. ) 건물 및 컨테이너에 ' 유치권 행사중 피고C ' 이라는 현수막이 부착되어 있었다. 건축사 L은 2015. 5. 18. 제1경매법원에 이 사건 부동산에 관한 현황조사보고서 ( 갑 제11호증의 2, 3 ) 를 제출하였는데, 첨부된 사진에 의하면 2015. 5. 1. 조사 당시 건물에 위 현수막이 부착되어 있었다. 대구지방법원 집행관은 2015. 6. 10. 제1경매법원에 이 사건 부동산에 관한 현황조사보고서 ( 갑 제4호증 )

를 제출하였는데, 2015. 6. 3. 조사 당시 ' 건축물에는 유치권을 주장하는 표시가 있음 ( 피고 C, 피고 E, M ) ' 이라고 기재되어 있다 .

③ 피고 C는 2015. 5. 6. 제2경매법원에, 2015. 6. 17. 제1경매법원에 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 각 유치권을 신고하였다 .

④ 피고 C는 2016. 4. 14. N 주식회사와 사이에, N 주식회사가 피고 C를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 경비용역 업무를 수행하기로 하는 계약을 체결하였다 .

⑤ 피고 C는 한국전력공사에 다음 표 기재와 같이 2014. 5. 6. 부터 2016. 4. 6. 까지 매월 이 사건 공사현장에서 발생한 전기요금 ( 부가가치세 포함 ) 을 납부하였다 .

/> ⑥ 당심 증인 0의 증언 취지는 다음과 같다 .

/> ㉮ 증인은 장비지입회사인 M 소속으로서 약 2009. 6. 경부터 2011. 9. 경까지 이 사건 공사현장에서 부지조성공사를 하다가 중단하였다. 증인은 공사를 중단한 이후에 공사대금 약 1억 4, 000만 원을 받지 못하였고, 이 사건 공사현장 인근에서 양봉을 하였기 때문에 양봉장에 갈 때 일주일에 2회 정도 이 사건 공사현장에 들렀는데, 당시 피고 C의 현장소장 P를 만났다. P가 있던 컨테이너에는 전기포트, 밥솥, 의자, 책상 , 전화기, 에어컨 등이 설치되어 있었다. 다 이 사건 공사현장에 대하여 경매가 시작된다 .

는 소식을 듣고 증인은 ' 유치권 행사중 ' 이라는 현수막을 게시하였고, 당시 P가 현장에 있었다. P가 이 사건 공사현장에 있다가 경비원으로 교체되었다 .

라 ) 판단

살피건대, ① 피고 C는 2014. 8. 경 공사를 중단하였고 2014. 12. 15. 경에는 피고 C의 G에 대한 1차기성금채권의 변제기가 도래한 점, ② 감정평가사 K가 작성한 2015 .

3. 17. 자 감정평가서 등에 의하면, 피고 C는 2015. 3. 12. 이전에 이 사건 건물에 ' 유치권 행사중 피고 C ' 이라는 현수막을 부착하였다고 봄이 타당한 점, ③ 이 사건 건물에 관하여 2015. 5. 20. 제1경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 점 , ④ 피고 C는 2014. 8. 경 공사를 중단하기 전부터 2015. 5. 20. 제1경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후까지 이 사건 공사현장에 컨테이너를 설치하여 두고 그 직원이 컨테이너 안에서 비정기적으로 근무하기 위하여 전기를 사용하였고, 2014. 5. 6. 부터 2016 .

4. 6. 까지 이 사건 공사현장에서 사용한 전기 요금을 납부한 점, ⑤ 피고 C는 현재 이 사건 건물을 점유하고 있는 점, ⑥ 피고 C를 제외한 다른 단체나 사람이 이 사건 건물을 점유하고 있었음을 인정할 만한 증거가 제출되지 않은 점 등을 종합하면, 피고 C는 제1경매에 관하여 압류의 효력이 발생하기 ( 2015. 5. 20. ) 전으로 이 사건 공사를 중단한 2014. 8. 경부터 현재까지 그 직원을 통하여 계속하여 이 사건 건물을 점유하고 있다고 봄이 타당하고, 위 3 ) 다 ) ( 1 ) 항 기재 인정사실, 갑 제16호증의 기재, 제1심증인 Q의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니한다 .

따라서 피고 C는 제1경매 개시결정의 기입등기가 있기 전에 이미 변제기가 도래한 1차기 성금채권액 ( 330, 000, 000원 및 이에 대한 지연손해금 ) 을 변제받을 때까지 이 사건 건물을 유치할 수 있다고 할 것이므로, 피고 C의 유치권 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다 .

그런데 아래 제3항에서 보는 바와 같이 이 사건 건물의 소유자가 아닌 피고 C는 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하더라도 그로 인하여 이 사건 토지를 점유하는 것으로 볼 수는 없으므로, 원고의 이 사건 부동산 인도 주장은 결국 이유 없다 .

3. 피고 C에 대한 손해배상 청구 부분

가. 원고의 주장

피고 C는 이 사건 건물에 대하여 유치권이 없음에도 불구하고 이 사건 건물을 점유하고 있고, 그 과정에서 이 사건 토지도 불법 점유하고 있으므로, 피고 C는 원고에게 2016. 3. 2. 부터 이 사건 부동산의 인도완료일까지 원고가 입은 손해 즉 이 사건 토지의 임료상당액인 월 14, 146, 999원이 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다 .

나. 법리

건물의 점유자가 그 건물의 점유 중 그 건물에 지출한 비용의 상환을 받기 위하여 유치권을 행사하였을 경우에 계속 그 건물을 점유사용하는 것이 불법행위가 되지는 아

니한다 ( 대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2096 판결 등 참조 ) .

사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유하는 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않다 하더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자는 실제 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다 ( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 등 참조 ) .

다. 판단

위에서 인정한 바와 같이 피고 C는 이 사건 건물에 대하여 유치권을 갖고 있으므로 피고 C가 이 사건 건물을 점유하는 것은 불법행위에 해당하지 않는 점, 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득하였으므로 이 사건 부지를 점유하는 자는 원고인 점에 비추어 보면, 피고 C가 이 사건 토지를 불법으로 점유하고 있다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 손해배상 주장은 이유 없다 .

3. 피고 E에 대한 청구 부분

가. 당사자의 주장

원고의 주장은, 피고 E는 이 사건 공사를 중단한 이후 이 사건 건물을 점유하지 않았으므로, 피고 E가 이 사건 경매절차에서 주장하는 유치권은 존재하지 않는다는 것이다 .

피고 E의 주장은, 피고 E는 피고 C에게 위임하여 이 사건 건물을 점유하게 하였으므로, 이 사건 건물에 대하여 피고 E의 유치권은 존재한다는 것이다 .

나. 법리

유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다 ( 민법 제328조 ) .

유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없다. 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하고, 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다 ( 대법원 2014. 10. 30. 선고 2013다83763 판결 등 참조 ) . 소극적 확인의 소에서는 원고가 먼저 권리의 발생원인사실을 부정하는 주장을 하면 권리자인 피고가 권리관계의 요건사실에 관하여 주장 · 증명할 책임이 있다 ( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결 참조 ) .

다. 확인의 이익

매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다 ( 민사집행법 제91조 제5항 ) .

원고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물의 소유권을 취득하였고, 피고 E는 이 사건 건물에 관한 유치권자라고 주장하고 있으므로, 원고로서는 피고 E에 대하여 유치권 부존재 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다 .

라. 유치권 부존재 여부 ( 긍정 )

아래 2 ), 3 ) 기재 사정에 비추어 볼 때, 아래 1 ) 기재 인정사실만으로는 피고 E가 피고 C를 통하여 이 사건 건물을 간접 점유하고 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 E는 제1경매의 압류의 효력이 발생할 당시 ( 2015. 5 .

20. ) 이 사건 건물에 대하여 유치권을 갖고 있지 않았다고 할 것이니, 피고 E의 주장은 이유 없고, 결국 원고의 유치권부존재 주장은 이유 있다 .

1 ) 위 인정사실, 위 인용증거, 을나 제1, 2, 4, 6호증, 제3호증의 1 내지 6, 제5호증의 1 내지 9, 제7호증의 1, 2, 3, 제13호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 다음 사실이 인정된다 .

① 피고 E는 2012. 3. 14. G와 사이에 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였고, 2012. 6. 30. ㈜G에 기성금 550, 000, 000원을 청구하였으나 이를 지급받지 못하였 ② 피고 E는 2015. 5. 8. 제2경매법원에 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 2015. 9. 15. 이 사건 경매법원에 유치권정정신고를 하였다 .

③ 대구지방법원 집행관이 2015. 6. 10. 제1경매법원에 제출한 위 현황조사보고서 ( 갑 제4호증 ) 에 의하면, 2015. 6. 3. 조사 당시 ' 건축물에는 유치권을 주장하는 표시가 있음 ( 피고 C, 피고 E, M ) ' 이라고 기재되어 있다 . 2 ) 위 인정사실, 위 인용증거, 갑 제10호증의 2의 기재에 의하면 다음 사실이 인정된 ① 피고 E는 2012. 6. 30. 경 ㈜G로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 공사를 중단하였고, 2012. 12. 13. 폐업신고를 원인으로 하여 피고 E에 대한 건설업등록이 말소되었다 .

② 피고 C는 2013. 12. 10. G와 사이에 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하고, 그 무렵부터 2014. 8. 경까지 공사를 하였고, 2014. 8. 경 공사를 중단한 이후 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있다 .

3 ) 다툼 없는 사실, 위 인정사실에 의하면 다음 사정이 인정된다 .

① 피고 C는 2013. 12. 10. ㈜G와 사이에 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하고 그 공사대금을 지급받지 못하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하고 있고 , 피고 E와 사이의 어떠한 법률관계에 의하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하고 있지 않다 .

② 피고 E는 피고 C와 사이에, 피고 E가 피고 C에게 이 사건 공사를 하도급하거나 이 사건 건물의 점유를 위임하는 계약 등 직접적인 법률관계를 형성하였다는 증거가 제출되어 있지 않다 .

③ 제1경매는 2015. 5. 20. 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생하였다. 대구지방법원 집행관이 2015. 6. 10. 제1경매법원에 제출한 현황조사보고서에 의하면 이 사건 건물에 피고 E가 유치권을 주장하는 현수막이 부착되어 있으나, 그 조사시점은 압류의 효력이 발생한 이후인 2015. 6. 3. 이다 .

5. 결론

그렇다면 원고의 피고 C에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이 사건 건물에 관하여 피고 E의 유치권은 존재하지 아니한다고 할 것이므로, 원고의 피고 E에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고 C의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 C에 대한 부분을 취소하고 원고의 피고 C에 대한 청구를 기각하고, 피고 E의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사권민오.

판사 강동원