2 . 항소비용은 피고가 부담한다 .

피고는 울산 중구 C 전 335㎡가 제1심 공동피고 D의 소유임을 확인한다 .

2 . 항소취지

제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다 . 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다 .

가 . 울산 중구 C 전 335㎡ ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 는 미등기 토지이다 .

나 . 이 사건 토지에 관한 토지대장에는 E ( * * * ) 가 1912 . 3 . 9 . 사정 받았다고 기재되어 있는데 , 주소란에 ' F ' 이라고만 기재되어 있을 뿐 위 E의 생년월일이나 주민등록번호 , 주소의 지번 등은 기재되어 있지 않다 .

다 . 제1심 공동피고 D ( 이하 ' D ' 이라 한다 ) 의 부친인 E ( * * * ) 가 1968 . 7 . 26 . 사망하였 고 , 이에 D이 그의 재산을 단독상속하였다 . D의 부친인 E의 본적은 울산 중구 G이다 .

라 . 원고는 이 사건 소로서 피고를 상대로 이 사건 토지에 관한 D의 소유권확인을 구함과 동시에 D을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였는데 , D에 대하여는 공시송달로 소송이 진행되었 고 , 제1심 법원은 원고의 청구를 모두 인용하였다 . 이에 대하여 피고만이 항소함으로써 제1심 판결 중 D에 대한 부분은 그대로 확정되었다 .

[ 인정근거 ] 다툼이 없는 사실 , 갑 제1 , 2호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 본안전 항변에 관한 판단

가 . 피고의 주장

이 사건 토지가 미등기 토지이기는 하지만 토지대장 상 그 소유자가 확인되는 토 지로서 등록명의자가 없거나 누구인지 알 수 없는 경우에 해당하지 않아 그 소유권의 확인을 구할 이익이 없다 .

나 . 판단

부동산등기법 제65조에 의하면 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기

또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자는 토지의 소유권보존등기를 신청할 수 있고 , 대장에 의하여 그러한 증명을 할 수 없는 자는 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명함으로써 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 되어 있으나 , 미등기토지의 토지대장상 소유자 표시에 일부 누락된 부분이 있 어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 소유자는 대장에 의하여 소유권보존등 기를 할 수 없으므로 소유권보존등기를 하기 위하여 국가를 상대로 당해 토지가 자신 의 소유임의 확인을 구할 이익이 있다 ( 대법원 2001 . 7 . 10 . 선고 HO 판결 등 참조 ) .

앞서 본 바에 의하면 , 이 사건 토지에 관한 토지대장에는 소유자가 ' F E ' 이라고만 기재되어 있을 뿐 구체적인 주소와 주민등록번호 등이 기재되어 있지 않아 토지대장상 의 소유자를 특정하기 어렵다 . 결국 D의 피상속인인 E이 이 사건 토지의 소유자라고 하더라도 위 토지대장에 의하여서는 소유권보존등기를 할 수 없고 , 소유권 확인 등의 판결에 의하여 그 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없다 . 따라서 피고 의 본안전 항변은 이유 없다 .

3 . 본안에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 토지의 토지대장에는 E이 이 사건 토지를 사정받은 것 으로 기재되어 있고 , 피고는 위 토지대장상 소유명의자인 E과 D의 피상속인인 E이 동 일인임과 이 사건 토지가 E의 상속인인 D의 소유임을 다투지 아니한다 .

따라서 이 사건 토지는 D이 소유하고 있다고 인정되고 , 앞서 본 바와 같이 D에 대 하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지는 원고는 그 소유권 이전등기를 위한 전제로 이를 피보전권리로 하여 D을 대위하여 피고를 상대로 이 사 건 토지가 D의 소유임의 확인을 구할 이익이 있다 .

4 . 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인데 , 제 1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기 로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 최기원

판사 남승정