2.B

3.C

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 피고에 의해, 원고 A는 원주시 E 이장으로, 원고 B는 원주시 F 이장으로, 원고 C는 원주시 G 이장으로 각 임명되어, 원고 A, B는 2015. 1. 1.부터, 원고 C는 2014. 1. 1.부터 각 이장 직무를 수행하였다.

나. 원고들은 2015. 8. 24. 춘천지방법원 원주지원에 집회및시위에관한법률위반죄로 기소되었고, 위 법원은 2015. 9. 4. 원고 A, C에 대하여 각 벌금 50만 원의, 원고 B에 대하여 벌금 100만 원의 약식명령을 각 발령하였다.

다. 피고는 2015. 10. 12. 각 원고들에게 원주시 리 · 통 · 반의 설치 및 운영 조례( 이 하 '이 사건 조례'라 한다) 제10조 및 제11조, 원주시 리 · 통 · 반 운영규칙( 이하 '이 사 건 운영규칙'이라 한다) 제6조 제1항 제2호(형사사건으로 기소된 경우) 와 제5호[법령 또는 이 규칙에 따른 명령을 위반한 경우(단체행동금지)]에 근거하여 원고들을 각 이장 직에서 해임한다고 통보하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장

이 사건 운영규칙 제6조 제1항 제2호는 헌법상 비례의 원칙 그리고 무죄추정의 원칙 에 위배되고, 같은 항 제5호는 헌법상 집회 및 결사의 자유를 억압하는 조항으로 위법 하다. 또한 마을 주민들의 민주적 절차에 의해 선출되어 임명된 이장을 해당 주민들과 어떠한 협의 또는 통보도 없이 일방적으로 해임 통지한 행위는 주민자치법, 행정절차 법에도 위반되므로, 원고들에 대한 각 이장 해임처분은 취소되어야 한다 . 3. 본안전항변에 관한 판단

가. 피고는 이장의 지위는 공무원이 아니고, 피고의 해임은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장하다.

나. 행정청이 자신과 상대방 사이의 근로관계를 일방적인 의사표시에 의하여 종료시 켰다고 하더라도 곧바로 그 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정 처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해 당하는 것인지, 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지 여부를 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963 판결 참조).

지방자치법 제4조의2는 "동 · 리에서는 행정 능률과 주민의 편의를 위하여 그 지방자 치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하나의 동 · 리를 2개 이상의 동 · 리로 운영하거나 2개 이상의 동 · 리를 하나의 동 · 리로 운영하는 등 행정 운영상 동 · 리(이하 '행정동 · 리' 라 한다) 를 따로 둘 수 있다( 제4항), 행정동 · 리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부 조직을 둘 수 있다(제5항)" 고 규정하고 있다. 지방자치법 시행령 제81 조는 "지방자치법 제4조의2 제4항에 따른 읍 · 면의 행정리에는 이장을 둔다(제1항), 제 1항에 따른 이장은 주민의 신망이 두터운 자 중에서 해당 지방자치단체의 규칙으로 정 하는 바에 따라 읍장 ·면장이 임명한다( 제2항)" 고 규정하고 있다.

이러한 위임에 따라 이 사건 조례 제3조는 " 이 · 통장의 임명 및 정수, 행정리· 통에 관한 사항은 규칙으로 정한다" 고 규정하고 있고, 제4조는 "이 · 통장은 리 · 통 구역에서 의 읍 · 면 · 동장 업무 중 그 일부를 도와주는 기능을 담당한다(제1항), 이 · 통장은 리 · 통을 대표하여 다음 각 호의 임무를 수행한다( 제2항)"고 규정하고 있으며, 그 각 호로 "1. 지역주민의 의견을 수렴하여 행정기관에 전달 · 반영, 2. 리 ·통의 발전을 위 한 자주적 · 자율적 업무처리, 3. 지역 주민 간의 화합단결과 이해 조정에 관한 사항, 4. 각종 서류의 송달 협조, 5. 당해 지역 공사의 명예감독관 기능 수행, 6. 그 밖에 지 역 주민의 편익증진과 봉사" 를 규정하고 있다. 또한, 제10조는 " 이 · 통장이 다음 각 호 의 어느 하나에 해당될 때에는 직권으로 교체할 수 있다" 고 규정하고 있고, 그 각 호 의 사유로 "형사사건으로 기소된 때( 제2호)"를 들고 있으며, 제11조는 이 · 통장은 공무 이외에 어떠한 집단행동도 하여서는 아니 된다" 고 규정하고 있다. 한편 이 사건 운영 규칙 제5조 제1항은 "이 · 통장은 제3조의 자격을 갖춘 자 중에서 해당 지역주민과 읍 · 면 · 동 직원의 의견을 수렴하여 읍 · 면 · 동장이 임명한다. 다만, 이장의 경우 마을 총회(대동계) 의 주민투표 또는 추천을 얻은 적임자 중에서 읍 · 면장이 임명할 수 있다" 고 규정하고 있고, 제6조 제1항은 " 이 · 통 · 반장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되 면 읍 · 면 · 동장은 임기에 관계없이 해임할 수 있다" 고 규정하고, 그 각 호의 사유로 " 형사사건으로 기소된 경우(제2호), 법령 또는 이 규칙에 따른 명령을 위반한 경우( 제5 호)" 를 들고 있다(갑 제3, 4호증의 각 기재).

다. 앞서 본 법리와 위 관계 규정들에 비추어 이장의 해임이 행정처분인지 여부에 관하여 보건대, ① 이장은 최일선 행정조직인 읍 · 면 행정의 보조적 역할 내지 행정기 관과 주민의 가교적 역할을 하는 자로서, 리의 발전을 위한 자주적 · 자율적인 봉사업 무를 수행하는 자로 보이는 점, ② 이 사건 운영규칙은 이장을 해임할 수 있는 사유에 대하여 구체적으로 규정하고 있는 점 , ③ 읍 · 면장은 이장을 임명함에 있어 해당지역 주민들과 읍 · 면 · 동 직원들의 의견을 수렴하도록 하는 점, ④ 이장의 신분은 1963 . 11. 1. 제정 지방공무원법에서는 별정직 공무원으로 규정되었으나, 1981. 4. 20 . 개정된 지방공무원법에서 별정직 공무원에서 제외된 이후 현재에 이르기까지 공무원으로 규정 된 적이 없는 점, ⑤ 이장은 지방공무원법상 공무원에 해당하지 않아 지방공무원법 기 타 관계 법령상의 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 행정심판 등의 불복절차에 관한 규정이 준용되지도 아니하는 점 등 을 종합하여 보면, 이장의 해임은 일반 공무원에 대한 것과 그 성격을 달리하는 것으 로서 서로 대등한 지위에서 행해지는 공법상 계약을 해지하는 의사표시로 봄이 상당하 다 . 그러므로 피고가 원고들을 각 이장 직에서 해임하였다고 하더라도 이는 항고소송 의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963 판결 참 조), 피고의 본안전항변은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

윤아영

정우용