2. B

3. C.

원고들 소송대리인 변호사 X

소송대리인 법무법인

담당변호사 Y, Z

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고 B는 1994. 8. 19. 부산 선적의 29톤 a호(이하 'a호'라고만 한다)의 소유권을 취득한 뒤 같은 해 10. 6. 피고로부터 a호에 관하여 근해연승어업허가를 받아 어업에 종사하여 오다가 1995. 4. 25. 수산업법 제41조 위반으로 인하여 어업허가가 취소되었다.

나. 위 어업허가의 취소로 인하여 새로운 어업허가가 유예된 상태에서, 원고 B는 a호를 1998. 6. 12. D에게 양도하였고, 다시 원고 A는 2001. 9. 11. D로부터 a호를 양도받아 운항하였는데, a호는 2005. 11. 16. 부산 남부민동 소재 일자 방파제에서 천재지변으로 침몰하였다.

다. 원고 A는 2006. 10. 18. 원고 B, C와 공동으로 별지 (1) 기재(생략) b호(이하 'b호'라고만 한다)를 매수하고, a호에 대한 어업허가 유예기간의 만료일이 경과하자(a호에 대하여 1995. 4. 25. 최초로 어업허가가 취소된 이후 그 소유자가 변동되는 과정에서도 약 10회에 걸쳐 수산업법위반 등의 행위가 적발됨으로써 2006. 10. 24.까지 어업허가가 유예되어 있는 상태였다), 2006. 10. 30. a호를 대체하여 b호에 관하여 근해연승어 업허가를 신청하였는데, 이에 대해 피고는 2006. 11. 3. 원고들에게, 원고들의 근해연승 어업허가 신청이 어업허가 및 신고 등에 관한 규칙(이하 '규칙'이라고만 한다) 제7조제3항, 제11조 제2항 및 제12조 제2항에 저촉된다는 이유로 위 신청을 불허하는 결정을 하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).

라. 한편, 원고들은 2006. 11. 15. 피고에게 이 사건 처분의 재검토를 요구하는 의견서를 제출하였는데, 이에 대해 피고는 2006. 11. 28. 원고들에게, ① 규칙 제7조 제3항 에서는 허가 받은 어선의 소유권을 취득한 자가 새로운 허가를 받고자 하는 경우에는 소유권 취득일로부터 30일 이내에 그 허가를 신청하여야 한다고 규정하고 있으므로, 어업허가를 받은 자가 허가를 받았던 어선을 제3자에게 매각하였으므로 당초 어업허가를 받은 자의 당해 어업허가는 상실된 것이고, ② 규칙 제11조 제2항에 의하면 어업의 허가를 받은 자가 당초 허가받은 어선이 수산관련법령에 위반하여 당해 어업허가가 취소된 경우에는 그 어선에 대한 허가에 갈음하는 새로운 허가가 유예된 것이므로 당초 어업허가의 유예를 받은 당해 어선의 소유자가 유예기간이 만료된 후 그 어선에 대하여 어업허가를 신청할 수 있을 것이나, 이 사건과 같이 유예된 당해 선박을 타인에게 매도한 상태에서 동 선박이 침몰된 경우 어업허가는 불가하며, ③ 어업허가 소유자가 허가 유예기간 중 유예어선을 매도한 것은 당해 어업을 포기한 것으로 간주된다는 이유로, 이 사건 어업허가는 불가하다는 회신을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 갑 3호증의 1, 2, 갑 4, 5호증, 을 1호증 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법성

가. 주장

(1) 피고의 주장

(가) 원고들이 a호에 대한 기존의 어업허가를 이유로 b호에 대한 허가신청을 하기 위해서는 원고들이 공동으로 a호의 소유권을 취득했어야 하는데, a호는 원고 A의 단독소유로 되어 있던 중 침몰했고 원고들이 공동으로 a호의 소유권을 취득한 바 없으므로, 위 a호와 전혀 별개인 b호에 대한 원고들의 어업허가 신청은 그 이유가 없다. (나어업허가의 신청시기 내에 천재지변으로 어선이 침몰되었을 때에는 다른 어선에 대하여도 어업허가신청이 가능하나, a호는 어업허가의 신청시기 내에 침몰한 것이 아니므로 원고들의 어업허가 신청은 규칙 제12조 제2항 제5호에 의하여 이를 허가할 수 없다.

(2) 원고들의 주장

(가) 원고 A가 어업허가가 유예된 a호를 단독소유하고 있다가 호가 멸실되어 이를 대체하는 b호를 원고들이 공동소유하여 어업허가를 신청하였다고 하더라도, 이러한 소유자의 변동은 유예된 어업허가의 제한사유가 될 수 없다.

(나) 원고들의 어업허가 신청은 규칙 제12조 제2항 제5호에 규정된 어업허가의 제한사유에 해당하지 않는다.

나. 관련 법령

별지 (2) 기재(생략)와 같다.

다. 판단

(1) 우선, 원고 A가 a호를 단독으로 소유하던 중 a호가 침몰함으로써, 원고들이 공동으로 a호를 소유한 바는 없지만, 위 a호를 대체하여 원고들이 공동으로 취득한 b호에 관하여 어업허가 신청을 할 수 있는 것인지 여부에 관하여 보건대, 갑 1, 2호증, 갑 9호증의 1, 2, 갑 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지 및 관련 법령을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제41조, 규칙(2008. 2. 4. 해양수산부령 제408호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조는 어선 또는 어구마다 허가를 받도록 하고 있으므로 어업허가는 어선에 따르는 대물적 허가의 성질을 갖는다 할 것이고, 그 소유자의 변동 여부는 어업허가에 있어 중요한 요소라고 보기 어려운 점, 규칙 제19조에서도 허가받은 어선을 다른 어선으로 대체하여 허가받을 수 있는 절차를 마련하고 있는 점, 규칙 제7조 제3항은 어선의 소유권을 취득한 자가 어업허가를 받고자 하는 경우에 그에 대한 신청시기를 명시한 것일 뿐 어선을 양도함으로써 어업허가권이 상실된다는 내용을 규정한 것이라고 볼 수는 없는 점, 선박은 어업의 형태, 자금의 마련 등 여러 가지 사정으로 인하여 공동소유하는 경우가 많고, 수산업법도 이러한 경우를 대비하여 제7조에서 2인 이상이 공동으로 어업허가를 받는 경우의 절차와 방법에 대하여 규정하고 있는 점, 단독으로 소유하던 어선에 대한 어업허가가 유예되어 그 유예된 기간 중에 당해 선박을 타인과 공동소유하게 된 경우, 유예기간 만료일 이후에 공유자들이 공동으로 어업허가를 신청한다.고 하여 이를 불허할 이유가 없는 것으로 보이고 제한하는 규정도 존재하지 않는데, 이 경우와 어업허가가 유예된 선박이 침몰된 후 이를 대체하는 선박을 공동소유하는 경우가 크게 다르다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, a호가 침몰될 당시 원고 A가 a호를 단독으로 소유하였을 뿐, 원고들이 공동으로 소유한 바는 없다 하더라도, 침몰한 a호를 대체하여 원고들이 공동으로 b호를 취득한 이상 b호에 관하여 공동으로 어업허가를 신청할 수 있는 권리가 있다고 봄이 상당하다.

(2) 다음으로, 원고들의 어업허가 신청이 규칙 제12조 제2항 제5호에 규정된 어업허가의 제한사유에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 규칙 제12조 제2항 제5호는 본문에서 허가의 정수가 있는 어업 등의 허가를 받은 어선의 소유권을 취득한 자가 당해 어선이 아닌 다른 어선에 대하여 새로운 허가를 신청한 경우에는 어업의 허가를 하여서는 아니된다고 규정하면서, 단서를 두어 다만 제7조 제3항의 규정에 의한 어업허가의 신청시기 내(어업허가의 유예기간만료일 또는 소유권취득일로부터 30일 이내)에 태풍 등 천재지변으로 당해 어선이 침몰 또는 멸실되거나 사용할 수 없는 경우에는 어업의 허가를 할 수 있는 것으로 규정하고 있는바, 그 문언상으로는 위 단서의 규정 내용에 포함되지 않으면 허가를 받은 어선이 아닌 다른 어선에 대하여는 어업허가가 불가능한 것으로 보이고, a호는 위 어업허가의 신청시기 내가 아닌 어업허가의 유예기간 중에 침몰한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 어업허가 신청이 받아들여지기 어려운 것으로 볼 여지도 있다.

그러나, 어업허가는 대물적 허가의 성질을 가지고 있고, 어업허가의 취소로 인하여 어업허가를 유예한 경우 허가의 정수는 그대로 유지되는 것이며, 어업허가 유예제도는 어업허가가 취소된 경우에 당해 어선에 어업허가를 부여해주지 않아 앞으로 계속 어업행위를 못하게 되면 당해 어선을 허가어선으로 사용할 수 없게 되는 문제점 등을 고려하여 유예기간 동안은 어업행위를 하지 못하게 하지만 그 기간이 지나면 취소된 어업허가에 갈음하여 새로운 어업허가를 부여하기 위한 것으로서, 어업허가 유예기간 중에 있는 자는 특별한 사정이 없는 한 유예기간이 경과하면 다시 어업허가를 받을 수 있는 일종의 기대권을 가지고 있다고 할 것인데, 이러한 기대권을 가지고 있는 상태에서 어선이 침몰한 경우를, 단순히 아직 위 어업허가의 신청시기 내에 이르지 못하였다는 이유만으로 허가신청시기 내에 침몰한 경우와 구별하여 허가를 제한함으로써 위 기대권을 침해하여야 할 합리적 근거를 찾을 수 없으므로, 위 어업허가의 신청시기 내에 어선이 침몰된 경우 뿐만 아니라 '허가신청시기 이전으로서 어업허가의 유예기간 중'에 어선이 침몰된 경우에도 규칙 제12조 제2항 제5호의 단서 규정에 의하여 어업허가가 제한되지 않는 것으로 봄이 상당하다(즉, 규칙 제12조 제2항 제5호의 단서 규정은 위 어업허가의 '신청시기 이후'에 어선 등이 침몰 또는 멸실되거나 사용할 수 없게 된 경우에 적용될 수 있는 규정이라고 해석함이 합리적이다).

(3) 따라서, 이와 다른 전제에 서서 원고들의 어업허가 신청을 불허한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사박성만

판사박나리