원심은, 원고가 보전임지인 이 사건 임야 중 그 판시의 7,900㎡를 허가 없이 형질변경하였음은 인정되나, 이를 초과하여 형질변경하였음을 인정할 증거가 없다고 하여, 이 사건 처분 중 위 7,900㎡를 초과하여 산림복구를 명한 부분은 위법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

피고의 상고이유 주장은 이유 없다.

2. 원고의 부대상고에 대하여

가. 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 은 농지의 전용허가를 규정하면서 그 예외사유 중 하나로 제4호에서, 산림법에 의한 산림훼손의 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 불법으로 개간된 농지를 산림으로 복구하는 경우를 들고 있는바, 이는 산림법에 의한 허가나 신고 없이 개간된 농지에 대하여는 산림법이 적용됨을 전제로 농지전용허가 대상에서 제외한 것이라 할 것이고, 따라서 산림법에 의한 허가나 신고 없이 개간된 산림은, 비록 그것이 개간 후 농지로 이용되고 있다 하더라도, 구 산림법(1999. 2. 5. 법률 제5760호로 개정되기 전의 것) 제90조 제5항 소정의 원상회복에 필요한 조치의 대상이 되는 '산림'에 해당한다.

원심이 이 사건 처분의 법적 근거가 없다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부대상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 부대상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 부대상고이유의 주장 역시 이유 없다.

3. 그러므로 피고의 상고 및 원고의 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고의, 부대상고비용은 원고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.