[2] 증여의사를 강제집행을 통하여 실현하기 위하여 상대방의 이름으로 자신을 상대로 한 조정신청을 낸 경우, 서면에 의한 증여에 해당하지 않는다고 본 사례

[2] 증여자가 부동산을 증여하고 그 증여의 의사를 강제집행의 방법으로 실현하기 위하여 스스로 선임료를 지급하고 소송대리인을 선임하여 당해 부동산에 가압류신청을 하고 나아가 자신을 상대로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 지급을 구하는 조정신청을 하도록 하였다는 사정만으로는, 그 증여의 의사표시가 서면으로 표시되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

1. 제2점에 대하여

' 서면에 의한 증여'란 증여계약 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타낸 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조 에서 말하는 서면에 해당한다 고 보는 것이 당원의 견해임은 소론이 지적하는 바와 같다.

그러나 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 하는 것이므로 망 소외 1이 원고에게 이 사건 부동산을 증여하고 그 증여의 의사를 강제집행의 방법으로 실현하기 위하여 스스로 선임료를 지급하고 소송대리인을 선임하여 원고 명의로 이 사건 부동산에 가압류신청을 하고 나아가 자신을 상대로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 지급을 구하는 조정신청을 하도록 하였다는 사정만으로는 위 소외 1의 증여의 의사표시가 원고에게 서면으로 표시되었다고 볼 수는 없는 것이다 ( 당원 1970. 8. 31. 선고 70다1320 판결 참조).

결론을 같이 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제1, 3, 4점에 대하여

증여계약에 따른 권리의무가 증여자의 사망시에 상속되지 아니하는 일신전속권은 아니므로 증여자의 상속인은 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시를 해제할 수 있고, 수증자가 증여받은 부동산은 점유하고 있더라도 소유권이전등기를 하지 아니한 이상 그 소유권을 취득할 수 없음은 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리의 법제상 의문이 없는 것이다.

또한 원고가 유치권을 행사하는 그 주장의 생활비, 치료비 등은 주장 자체에 의하더라도 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이 아니므로 원고의 유치권 주장은 이유 없을 뿐만 아니라 이는 원심에서 주장하지 아니한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

이 부분에 관한 원심의 인정 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.