소송대리인 법무법인 한마루

담당변호사 임신기

피고들 소송대리인 변호사 이준연

가. 별지1 목록 기재 각 부동산에 관하여,

1) 대전지방법원 홍성지원 2018. 9. 6. 접수 제18203호로 마친 근저당권설정등기의, 2) 대전지방법원 홍성지원 2019. 1. 22. 접수 제1516호로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하고,

나. 별지2 목록 기재 각 건설기계에 관하여 2018. 8. 21. 접수번호 D로 마친 근저당권설정등록의 말소등록절차를 이행하십시오..

2. 피고 주식회사 C의 항소를 기각합니다.

3. 원고와 피고 주식회사 B 사이의 소송 총비용은 피고 주식회사 B가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 C 사이의 항소비용은 피고 주식회사 C이 부담합니다.

주문 제1항의 가, 나항(원고는 이 법원에서 별지2 목록 제8 내지 제14항 기재 각 건설기계에 관하여 청구취지를 확장하였습니다) 및 피고 주식회사 C은 원고에게 별지 1목록 기재 각 부동산에 관하여, 대전지방법원 홍성지원 2019. 1. 22. 접수 제1516호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하십시오.

2. 항소취지

가. 원고,

제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소합니다. 피고 주식회사 B는 원고에게 별지2 목록 제7항 기재 건설기계에 관하여 2018. 8. 21. 접수번호 D로 마친 근저당권설정등록의 말소등록절차를 이행하십시오.

나. 피고들

제1심판결 중 피고들의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각합니다.

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래에서 고쳐 쓰거나 추가하고 결론을 일부 변경하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용합니다(이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채무에 관한 피고들의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 피고들이 이 법원에 추가로 제출한 사정과 증거를 보태어 보아도 제1심의 판단은 정당한 것으로 인정됩니다).

■ 2면 18행부터 3면 2행까지 부분을 아래와 같이 고쳐 씁니다.

가. 원고는 2018. 8. 21. 피고 주식회사 B(이하 '피고 B'라 합니다)에게 자신의 소유인 별지2 목록 제1 내지 6, 8 내지 14항 기재 각 건설기계(이하 '원고 소유 건설기계'라 합니다)와 당시 자신의 소유였던 별지2 목록 제7항 기재 건설기계(이하 'N 소유 건설기계'라 하고, 원고 소유 건설기계와 합쳐 '이 사건 각 건설기계'라 합니다)에 관하여 2018. 8. 21. 접수번호 D로 채권가액 10억 원의 근저당권설정등록(이하 '이 사건 근저당권설정등록'이라 합니다)을 마쳐주었습니다. 이후 원고는 2019. 7. 17. (유)N에게 'N 소유 건설기계'에 관하여 소유권 변경등록을 마쳐주었습니다. 3면 10행 [인정 근거]에 "갑 제10호증"을 추가합니다. 7면 17행부터 8면 5행까지 부분을 아래와 같이 고쳐 씁니다.다. 소결론

이 사건 각 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하지 않아 원인무효이므로, 이 사건 각 부동산 및 이 사건 각 건설기계의 소유자와 위 근저당권설정계약의 당사자에게는 이 사건 각 근저당권설정등기의 근저당권자에게 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 권리가 있습니다(대법원 1994. 1. 25, 선고 93다16338 전원합의체 판결 참조).

따라서 이 사건 각 부동산과 '원고 소유 건설기계'의 소유자이자 'N 소유 건설기계'에 관한 근저당권설정계약의 당사자인 원고에게, 피고 B는 이 사건 ① 근저당권설정등기 및 이 사건 근저당권설정등록의, 피고들은 이 사건 ② 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있습니다.

2. 추가하는 부분

가. 2018. 10. 12. 투자 약정에 따른 피담보채권 주장

피고들은 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채권으로서, 피고들과 원고 사이에 2018. 10. 12. 체결된 투자약정에 근거한 채권이 있다고 주장합니다. 피고들은 위 투자약정에 대한 근거로 피고들이 원고에게 40억 원을 투자하고, 2018. 12. 30.까지 투자원금에 40억 원을 더한 80억 원을 돌려받기로 하는 내용이 기재된 약정서(을 제8호증, 이하 '이 사건 투자약정서'라 합니다)를 제출하였습니다. 그러나 다툼 없는 사실, 을 제8호증의 기재, 변론전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 2018. 10.경 당시 원고와 피고들의 실질적 운영자는 E이고, 이 사건 투자약정서는 E이 주도하여 실질적 운영자가 동일한 회사들 사이에 실질적 투자 없이 형식적으로 작성된 것으로 보이는 점, ② 이 사건 투자약정서의 내용은 피고들이 40억 원을 투자하면 약 2달 후에 원고 측에서 그 두 배인 80억 원을 돌려주기로 하는 약정으로 약정 내용이 일반적이지 않은 점 등과 이 사건 변론 전체의 취지를 종합하여 볼 때 이 사건 투자약정서의 기재내용을 그대로 믿기는 어렵습니다. 따라서 이 사건 투자약정서를 근거로 한 피고들의 주장은 이유 없습니다. 나아가 살펴보더라도 이 사건 투자약정서에 따라 피고들이 원고에게 실제로 40억 원을 투자하였다는 증거가 없으므로, 피고들의 원고에 대한 채권이 존재한다고 할 수 없습니다. 또한 이 사건 투자약정서에 따라 돌려받기로 한 80억 원을 피담보채권으로 하여 이 사건 각 근저당권설정등기를 마쳤다는 사실을 인정할 아무런 증거도 없습니다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없습니다.

나. 채무 승인 주장

1) 피고들은 다음과 같은 사정을 고려하였을 때, 원고가 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채무를 승인한 것으로 볼 수 있다고 주장합니다.L 주식회사(대표이사 AD)는 2019. 4. 5. E에게 원고에 대한 권리양도 및 권리포기의 대가로 총 40억 원을 지급하기로 하는 내용의 'AC 주식회사에 대한 권리·의무 양도에 관한 합의서(갑 제4호증)'를 작성하였고, 2019. 5. 10. 위 합의서의 내용 중 주식의 양도방식 등을 일부 변경한 변경계약서(갑 제5호증)가 작성되었습니다(이하 2019. 4. 5.자 합의서와 2019. 5. 10.자 변경계약서를 합쳐 '이 사건 주식양수도계약'이라 합니다). 이 사건 주식양수도계약에 따라 L 주식회사는 E에게 양수대금 36억 4,070원을 지급하였습니다. 2019. 8. 19. 원고의 대표이사로 AD이 취임하였습니다. 그 이후 남은 양수대 금잔액에 관해 다툼이 있자 L 주식회사는 E을 피공탁자로 하여 2019. 12. 10. 142,300,000을 공탁하였는데 그 과정에서 작성한 공탁서(을 제1호증)의 반대급부의 내용에 '이 사건 각 근저당권설정등기의 해제'가 있습니다. 이 사건 주식양수도계약은 피고들이 가지고 있던 원고의 주식을 L 주식회사에 양도하는 내용이므로, 위 계약의 실제 당사자는 E 개인이 아닌 피고회사들입니다. 또한 L 주식회사의 대표이사인 AD이 원고의 대표이사에 취임한 이후 위와 같이 공탁서를 작성한 점을 종합하면, 이는 AD이 실제로는 원고의 피고들에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무를 승인한 것으로 볼 수 있습니다.

2) 그러나 피고들이 채무승인의 증거로 제시하는 갑 제4, 5호증, 을 제1호증의 각 기재를 보더라도 이는 L 주식회사와 E 사이의 약정일 뿐이고 원고와 피고들이 당사자인 약정으로 볼 수 없으며, 그 내용도 양수대금을 모두 지불하면 원고의 자산에 설정된 제한물권을 말소하고, 완전한 상태의 원고를 양도해달라는 취지로 보일 뿐이며 이를 채무승인이라고 보기도 어렵습니다. 피고들의 이 부분 주장도 이유 없습니다. 나아가 설령 원고가 피고들 주장과 같이 채무를 승인하였다고 가정하더라도 그와 같은 사정만으로는 무효인 이 사건 각 근저당권설정등기가 유효로 전환된다거나 등기유용의 합의가 있었다고 단정할 수도 없으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없습니다.

다. 신의칙 위반 주장

피고들은, L 주식회사가 E에게 40억 원을 모두 지급하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소하기로 약정하였음에도, L 주식회사가 이 사건 주식양수도계약에 따른 채무를 모두 변제하지 않은 채 원고가 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 신의칙에 반한다고 주장합니다. 그러나 피고들 주장과 같이 L 주식회사가 E에게 변제하지 않은 채무가 있다는 사실을 인정할 증거가 없습니다. 설사 그러한 사정이 있다고 가정하여도 이 사건 주식양수도계약의 당사자도 아닌 원고가 피고들을 상대로 원인무효인 등기의 말소를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없습니다. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않습니다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 합니다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소와 이 법원에서 확장한 청구를 받아들여 제1심판결 중 피고 주식회사 B에 대한 부분을 주문과 같이 변경하고, 피고 주식회사 C의 항소를 기각합니다.

판사이인석

판사김병식