다만 , 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다 .

피고인은 E의회 의원으로 도의회 산하 F 소속인바 , 2016 . 4 . 13 . 실시된 제20대 국 회의원 선거 G 선거구에 출마한 H 후보의 선거사무원으로 등록하고 선거대책본부장으 로 활동하였다 .

피고인은 도의회 산하 F의 예산 심의 및 결산 등 행정사무 감사를 받는 피감단체인 E체육회의 직원 및 그 소속 단체 임원 등을 이용하여 위 H 후보의 선거운동을 하기로 마음먹었다 .

누구든지 선거운동에 이용할 목적으로 학교 , 그 밖에 공공기관 · 사회단체 종교단체 · 노 동단체 청년단체 여성단체 · 노인단체 · 재향군인단체 · 씨족단체 등의 기관 · 단체 · 시설에 금전 · 물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하여 서는 아니되고 , 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다 .

피고인은 2016 . 4 . 7 . 15 : 00경 I에 있는 ' J ' 커피숍에서 위 H의 처 K이 동석한 가운데 E체육회 종목육성과장 L의 연락을 받고 참석한 E체육회 사무처장 M , E체육회 소속 N 협회 사무국장 0 , N협회 이사 P , Q협회 사무국장 R , S협회 회장 T , S협회 사무국장 U , V협회 회장 W 등에게 선거운동에 이용할 목적으로 " 내가 도의회 F 소속 위원인데 생 활체육회 예산은 10원도 깎지 말라고 그랬어요 . . . 이번에 문화예술은 어떤 줄 아십니까 ? 천만 원 예산 올렸는데 , 2백밖에 안 줬어요 . . . 제가 총선 끝나고 꼭 저는 M 사무처장한 테 저 물어보면 저는 여자지만 의리를 꼭 지킵니다 . 약속을 저는 지킵니다 . . . X 후보하 고 우리 H 의원은 인물을 비교하자면 약속을 지키는 사람과 지키지 않는 사람 , 일을 하 는 사람과 일을 하지 않는 사람 , 실천하는 사람과 실천하지 않는 사람 , 또 말뿐인 사람 과 실천하는 사람 그 차이입니다 . . . 내일 사전투표를 9일까지 최대한 이끌어 주시고 , 13 일까지는 계속 지인들에게 문자를 보내셔서 H 의원을 지지하도록 암암리에 조직적으로 이끌어 주십시오 . . . 그리고 하나 부탁드릴 것은 각 체육회 명단이 있잖아요 . 성함하고 , 이름하고 , 복지위원 주소를 가진 사람들 명단을 일단 저에게 뽑아 주시면 제 이름으로 문자를 드릴게요 . . . 또 우리 국장님들은 암암리에 조직적으로 H를 지지할 수 있도록 . . . 그리고 아까 우리 국장님 말씀하신 대로 42개 종목의 예산에 대해서는 제가 저 투표 끝나고 , 선거 끝나고 분명히 이건 Y 과장한테 리스트업해서 제가 이것 좀 알아보겠습니 다 . . . 의원의 영향력이 이렇게 큰 줄 몰랐어요 , 정말 Z도 살렸죠 . 문화 예술 살렸죠 . 저 는 저한테 민원 들어온 거 다 살립니다 . 제가 의회 하반기 때 F 부위원장을 하려고 하 는데 . . . 이번 한 번은 H를 도와주시면 제가 작게나마 보답을 하겠습니다 . . . " 라고 말하여 H 후보가 국회의원에 당선될 수 있도록 도와주면 위 단체에 예산 등을 지원해줄 것처 럼 재산상 이익 제공의 의사를 표시함과 동시에 E의회 의원이라는 공무원의 지위를 이 용하여 선거운동을 하였다 .

증거의 요지

1 . 피고인의 일부 법정진술

1 . 증인 AA , O의 각 법정진술

1 . 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1 . P , O , T , U , R , AB , L , W , M에 대한 각 경 찰 진술조서

1 . 각 수사보고 , 수사관련 자료제출 , 수사업무협조 자료제출

1 . E도의회 상임위원회의원 소개자료 , E체육회 임직원현황 조직도 , E체육회 회원단체

현황 , 2015 행정사무감사결과 및 처리의견 , 2015년도 일반회계 및 특별회계 세입 ·

세출 결산서 , 2016년도 일반회계 및 특별회계 세입 · 세출 예산안 ( 별책 ) , 2015년 행

정사무감사 요구자료 ( 별책 ) , 각 통화내역자료 , 각 CCTV 화면

1 . 각 녹취록 , 각 녹음파일 CD , USB

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조

공직선거법 제230조 제1항 제2호 ( 매수 및 이해유도의 점 ) , 공직선거법 제255조 제3

항 제2호 , 제85조 제2항 ( 부정선거운동의 점 )

1 . 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 ( 형이 더 무거운 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반죄에 정

한 형으로 처벌 )

1 . 형의 선택

징역형 선택

1 . 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 아래 양형이유 중 유리한 정상 참작 )

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1 . 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반죄에 대하여

가 . 주장의 요지

피고인이 E체육회의 직원 및 그 소속 단체 임원에게 이 부분 공소사실 기재와 같 은 취지의 발언을 한 사실은 있으나 , 이는 의례적 · 사교적인 인사치레 표현에 불과할 뿐 금품이나 재산상 이익제공의 의사표시가 아니다 .

나 . 판단

1 ) 공직선거법 제230조 제1항 제2호 소정의 " 금전 · 물품 등 재산상 이익의 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속 " 하는 행위는 구두에 의하여도 할 수 있고 그 방식 에 제한은 없다 . 다만 , 위 조항의 구성요건 해당성이 있다고 하기 위해서는 그 약속 또 는 의사표시가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적 · 객관적으로 나타나는 정도에 이르러야 하고 , 위 조항에서 금지하 고 있는 금품 , 그 밖에 이익의 제공과 관련한 대화가 있었다고 하여 , 단순한 의례적 · 사 교적인 덕담이나 정담 , 또는 상대방을 격려하기 위한 인사치레의 표현까지 모두 본조 의 구성요건에 해당한다고 할 수는 없다 ( 대법원 2006 . 4 . 27 . 선고 2004도4987 판결 등 참조 ) .

2 ) 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 들 , 즉 ① 공직선거법 제230조 제1항 제2호는 선거운동에 이용할 목적으로 공공기관이 나 각종 단체에 금품을 제공하는 등으로 그 이해를 유도하는 행위를 처벌하여 공명한 선거를 보장하기 위한 규정으로 , 기부 , 시설의 개선 , 사무실 제공 , 보조금 · 교부금 등의 교부 , 행정기관의 지원을 받는 단체로의 격상 , 예산 지원 등과 같은 것도 " 금전 · 물품 등 재산상의 이익 " 에 포함된다고 볼 수 있는 점 , ② 행위자 본인이 상대방 단체 등에 대하여 의사표시를 하거나 약속한 행위를 실현할 권한이 있는지 여부 또는 실제로 실행 이 가능한지 여부까지는 필요치 않고 모종의 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있으면 족 한 것으로 보이는 점 ) , ③ E체육회는 E 조례에 근거하여 E의회 산하 F의 행정사무감사 를 받는 단체이고 , 피고인은 F 위원으로서 2015 . 11 . 경 E체육회와 관련된 예산의 수립 , 시행 , 집행에 관하여 행정사무감사를 하였던 점 , ④ 피고인은 이 사건 당시 H의 처인 K 이 동석한 가운데 E체육회 사무처장 M , E체육회 소속 N협회 사무국장 0 , N협회 이사 P , Q협회 사무국장 R , S협회 회장 T , S협회 사무국장 U , V협회 회장 W 등을 연락하여 모이게 한 후 , ' 내가 도의회 F 소속 위원인데 생활체육회 예산은 10원도 깎지 말라고 그 랬다 . 42개 종목의 예산에 대해서는 제가 선거 끝나고 분명히 알아보겠다 . 이번에 문화 예술 쪽 예산이 다 깎였다 . 다른 의원들이 생활체육회 예산을 올해 자꾸 깎으려고 해서 내가 우리 M 오빠 ( E체육회 사무처장 ) 건들지 말라고 했다 . 제가 의회 하반기 때 F 부위 원장을 하려고 한다 ' 는 등 E체육회 예산 책정에 영향력을 행사할 수 있다는 취지의 말을 하면서 , " 이번 한 번만 H를 도와주시면 제가 작게나마 보답을 하겠습니다 " 라는 말까지 하였는바 , 이와 같은 발언은 피고인의 주장과 같이 단순한 사교적 · 의례적인 덕담 또는 인사치레로 보이지 않고 , H의 선거운동을 위한 것으로 보이는 점 , ⑤ AA은 이 법정에서 ' 피고인이 작게나마 보답하겠다고 하여 예산이나 보조금 , 물품지원 등에 대해 약속한다 . 는 의미로 생각했다 ' 는 취지로 진술하였고 , 0은 수사기관에서 ' 피고인이 구체적으로 얼 마를 지원해주겠다고 말을 하지는 않았으나 , 당시 밖에 있던 비서를 불러 체육회 각 종 목별 예산이 얼마씩인지 체크해 놓으라는 말을 하는 등 체육회에 관련하여 예산을 많이 줄 수 있다는 모습을 보이면서 작게나마 보답하겠다고 하여 예산이나 행정적 지원을 아 끼지 않겠다는 의미로 받아들였다 ' 는 취지로 진술하였으며 , P 역시 수사기관에서 ' 피고인 이 당시 자기능력을 과시하고 H 후보를 도와주면 체육회 예산 등을 깎지 않고 보답을 분명히 해주겠다는 취지로 얘기했다 ' 고 진술한 점 등을 종합해 보면 , 피고인이 선거운동 에 이용할 목적으로 E체육회의 직원 및 그 소속 단체 임원 등에게 금전 · 물품 등 재산 상 이익제공의 의사표시를 하였음을 충분히 인정할 수 있으므로 , 피고인의 이 부분 주 장은 이유 없다 .

2 . 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반죄에 대하여

가 . 주장의 요지

지방의회의원은 공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서에 의하여 선거운동이 허용되므 로 공직선거법 제85조 제2항의 적용대상에서 제외된다고 해석하여야 하고 , 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고인은 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하지 않았다 .

나 . 판단 .

1 ) 공직선거법 제85조 제2항의 ' 공무원 ' 에서 지방의회의원은 제외 대상인지 여부

공직선거법은 제60조 제1항 제4호에서 공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 규정하면서도 그 단서에서 국회의원과 지방의회의원 같은 정당법 제22조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원은 예외로 한다는 취지 를 명확하게 규정하고 있는 반면에 제85조 제2항에서는 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 규정하고 있을 뿐 위 제60조 제1항 제4호 단서와 같이 국회 의원과 지방의회의원은 예외로 한다는 취지는 규정하고 있지 않은 점 , 공직선거법 제 85조 제2항은 공무원이 그 직무를 집행함에 즈음하여 선거운동을 하는 경우는 물론 신 분상 또는 직무상의 지휘 · 감독권을 이용하거나 직무에 관련한 행위에 편승하여 선거운 동을 함으로써 선거인에게 영향력을 주는 행위를 금지하기 위한 규정인 점 등 공직선거 법의 규정 내용과 형식 및 입법취지 등을 종합하여 보면 , 공직선거법 제85조 제2항의 ' 공무원 ' 에서 지방의회의원을 제외하여야 할 것으로는 보이지 아니하므로 , 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다 .

2 ) 공무원의 지위를 이용한 것인지 여부

공직선거법 제85조 제2항에서 ' 공무원의 지위를 이용하여 ' 라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻하 는 것으로 , 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영 향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고 , 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상 의 지휘감독권 , 직무권한 , 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내 부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함된다 ( 대법원 2013 . 11 . 28 . 선고 2010도12244 판결 참조 ) .

살피건대 , 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같 은 사정들 , 즉 ① E체육회는 E로부터 예산을 받아 그 소속 단체인 N , S , V 연합회 등 에 매해 단체별로 1 , 200만 원 내지 1 , 500만 원 상당의 예산을 지원해 온 점 , ② 피고인 은 F 위원으로서 E체육회 예산의 수립 , 시행 , 집행에 관한 행정사무감사를 하는 지위에 있어 , E체육회의 직원 및 그 소속 단체 임원 등에게 신분상 또는 직무상 지휘감독권이 미친다고 볼 수 있는 점 , ③ O , P 등을 비롯한 E체육회 소속 단체 임원 6인은 E체육 회 종목육성과장 L의 연락을 받고 모였고 , 그 자리에서 피고인은 공소사실 기재와 같이 선거운동을 하면서 E체육회 소속 종목별 각 단체의 회원명단을 자신의 명함에 적힌 이 메일로 보내줄 것을 요청하기까지 한 점 , ④ 0은 수사기관에서 ' 우리는 도 예산으로 행 사를 하기 때문에 도에서 이야기를 하면 어쩔 수 없이 따라야 해서 그 자리에 참석했 다 . 작년 도의회 사무감사가 끝난 후 각 종목별 사무국장 모임에서 M E체육회 사무처 장이 사무감사 때 도의원들이 예산을 깎는다는 소리를 하고 예산을 왜 이렇게 썼냐고 따져서 혼났다는 이야기를 들어서 도의원들의 눈치를 봐야된다고 생각을 했다 ' 는 취지 로 진술하였고 , T은 수사기관에서 ' A는 E도의회 F 소속 의원이고 , E체육회는 위 위원 회의 행정사무감사 및 예산지원을 받는 피감단체이므로 밀접한 관계가 있다 ' 고 진술한 점 등을 종합하여 보면 , 피고인이 E의회의원이자 F 위원이라는 공무원의 지위를 이용 하여 선거운동을 하였음을 충분히 인정할 수 있으므로 , 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다 .

양형의 이유

1 . 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년

2 . 양형기준에 따른 권고형의 범위

가 . 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반죄

[ 권고형의 범위 ] 매수 및 이해유도 〉 제2유형 ( 일반 매수 ) > 감경영역 ( 1월 ~ 10월 )

[ 특별감경인자 ] 의사표시 · 약속 · 승낙에 그친 경우

나 . 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반죄

[ 권고형의 범위 ] 선거운동기간 위반 · 부정선거운동 > 제3유형 ( 공무원의 지위 이용

선거운동 ) > 감경영역 ( 1월 ~ 10월 )

[ 특별감경인자 ] 선거운동방법 위반의 정도가 경미한 경우

다 . 다수범죄 처리기준의 적용 : 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반죄와 부정선

거운동으로 인한 공직선거법위반죄는 상상적 경합관계에 있으므로 위 양형기준이

직접적으로 적용되지는 아니하나 , 적정한 양형을 위한 참고자료로 고려함 .

3 . 선고형의 결정 : 징역 4월 , 집행유예 1년

피고인이 이전에 아무런 형사처벌도 받은 전력이 없는 점 , 이 사건 범행이 선거결과 에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는 점 , 매수 및 이해유도로 인한 범행은 재산상 이 익 제공의 의사를 표시한 것에 그친 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다 .

반면에 이 사건 범행은 피고인이 E체육회 소속 단체 임원 등에게 예산지원 등 재산 상 이익 제공의 의사를 표시하면서 도의회의원이자 F 위원이라는 지위를 이용하여 특 정후보에 대한 선거운동을 한 사안으로 그 죄질이 가볍지 않은 점 , 이러한 범행은 공 무원의 정치적 중립과 선거의 공정성을 해하는 것으로서 엄히 처벌할 필요가 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다 .

위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령 , 성행 , 환경 , 가족관계 , 범행의 동기 , 수 단과 결과 , 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 참작하여 , 주 문과 같이 형을 정한다 .

최정윤

심급 사건

참조조문

참조판례