피고인을 징역 1년에 처한다.

이 사건 공소사실 중 권리행사방해의 점은 무죄.

가. 사실오인 및 법리오해

1) 사기 범행[원심 2014고단1421-1(분리) ] 관련, 당시 피고인은 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 있었으므로 편취의 고의가 없었다.

2) 업무상 횡령 범행(원심 2015고단235 ) 관련, 피고인은 동업자인 피해자 공소외 3에게 위 피해자의 투자금에 대한 정산금을 지급하였으므로, 원심 판시 4,500만 원은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인은 이에 관하여 타인의 재물을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다.

3) 권리행사방해 범행(원심 2015고단1007 ) 관련, 원심판결은 피고인이 판시 자동차의 소유자인 공소외 1(대판: 공소외인)과 공모하여 위 범행을 저질렀다고 판시하였으나, 공범인 공소외 1에 대해서 최근 무죄 판결이 확정되었으므로, 위 자동차의 소유자가 아닌 피고인은 권리행사방해죄의 주체가 될 수 없다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사기 범행[원심 2014고단1421-1(분리) ] 관련 주장에 대하여

1) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 원심에서 유죄로 인정된 범죄사실 기재와 같이 피해자 공소외 2 회사에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 이를 속이고 위 피해자로 하여금 공사를 하도록 함으로써, 그 공사대금 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

① 피고인은 원심법정에서 이 사건 공소사실을 부인하다가 원심 제7회 공판기일에 이르러 편취의 범의를 포함하여 이 사건 공소사실을 모두 인정하였다. 이와 같이 피고인이 법정에서 변호인의 조력을 받으면서 자신의 범행을 인정한 자백 진술은 그와 같이 자백하게 된 경위에 대한 납득할 수 있는 설명이 없는 이상 쉽사리 배척될 수 없다.

② 한국농어촌공사는 2012. 9.경 ‘승언2지구 농업용수 수질개선사업’의 토목공사(이하 ‘승언2지구 공사’라 한다)를 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)에 도급을 주었고, 공소외 4 회사는 그 무렵 위 토목공사 중 철근콘크리트공사를 피고인 측[하도급계약서상 수급인 명의는 ‘공소외 5 주식회사’로서, 피고인은 당시 그 회사로부터 건설업면허 명의를 빌려 위 공사를 수급받아 피고인이 실질적으로 운영하는 ‘공소외 6 주식회사’(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)를 통해 위 공사를 수행하였다]에 공사대금 288,970,000원에 하도급 주었으며, 피고인은 2012. 9. 20.경 위 철근콘크리트 공사 중 ‘고무보 제작 및 설치 공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 피해자 공소외 2 회사에게 공사기간은 2012. 9. 20.부터 2013. 11. 30.까지, 공사대금 143,000,000원은 시공 검사 후 익월 지불하기로 정하여 다시 하도급 주었다(수사기록 제14면).

③ 피고인은 한국농어촌공사로부터, 승언2지구 공사와 관련하여 2013. 4. 15. 160,000,000원, 2013. 6. 7. 47,300,000원, 2013. 9. 16. 53,900,000원, 합계 261,200,000원의 하도급 공사대금을 직접 지급받았다.

④ 피고인은 2013. 10. 초경 피해자 공소외 2 회사의 직원 공소외 7에게 원심 판시와 같이 “2012. 9.경 체결한 이 사건 공사 도급계약에 따라 공사를 시작하라, 공사가 끝나면 대금을 주겠다”고 하여 피해자 공소외 2 회사는 그 무렵 위 공사를 시작하였다. 그러나 당시 피고인은 이미 공소외 4 회사로부터 받을 하도급 공사대금 288,970,000원의 90%인 261,200,000원(특히 그중 위 2013. 4. 15.자 지급액 160,000,000원에는 이 사건 공사의 공정 대금분도 포함되어 있었다)을 원청업체인 한국농어촌공사로부터 직접 지급받음으로써 미지급 하도급 공사대금채권 잔액은 27,770,000원에 불과하였고, 위 지급받은 금원은 일용 노동자 임금 등으로 모두 소비한 상태였다. 피해자 공소외 2 회사로서는 피고인의 공사대금 지급이 여의치 않을 경우 관련 법령 혹은 당사자 간의 합의에 따라 원청업체인 한국농어촌공사라는 공기업에 의한 직접 지급도 가능하리라 믿었을 것이어서, 만약 당시 위와 같은 사정을 고지받았더라면 피고인과의 하도급계약을 체결하지 않았거나 혹은 적어도 공사대금 지급시기를 ‘시공 검사 후 익월 전액 지불’하는 것으로 약정하지는 않았을 것으로 보이므로, 피고인으로서는 신의성실의 원칙에 따라 이러한 사정을 피해자 공소외 2 회사에게 고지할 의무가 있다고 할 것임에도 이를 고지하지 않았다(피해자 공소외 2 회사는 이 사건 공사 완료 후 2014. 2.경에야 자체적으로 한국농어촌공사에 확인한 결과 위와 같은 사정을 알게 되었다).

⑤ 피고인은 2013. 11.경 공사대금의 지급 가능 여부를 확인하는 피해자 공소외 2 회사에게 재차 ‘준공이 끝나면 바로 돈을 주겠다’라며, 승언2지구 공사 외에, 공소외 6 회사가 2013. 3. 25.경 한국농어촌공사, 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라 한다)로부터 순차 하도급 받아 시공하던 또다른 공사인 승언1지구 수리시설 개보수사업공사 중 철근·콘크리트공사(이하 ‘승언1지구 공사’라 한다)를 언급하며 양 공사로부터 자신이 받을 하도급 공사대금이 6억 원인 점을 말하였을 뿐, 이때에도 위 ④항에서 본 바와 같은 사정은 고지하지 않았다.

⑥ 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 운영하던 공소외 6 회사가 2013. 11.경 승언1지구 공사에 관한 공사대금채권이 있어 피해자 공소외 2 회사에 대하여 이 사건 공사대금을 변제할 능력과 의사가 있었다는 피고인의 변소는 받아들일 수 없다.

㉠ 공소외 6 회사는 2013. 9. 30.까지 승언1지구 공사의 공사대금채권 348,590,000원 중 126,978,500원을 공소외 8 회사로부터 이미 받았던 것으로 보인다.

㉡ 공소외 6 회사의 채권자 공소외 9는 ‘공소외 6 회사는 공소외 9에게 6,100만 원 및 그 지연손해금을 지급하라’는 내용의 2013. 8. 6.자 지급명령(청주지방법원 영동지원 옥천군법원 2013차203호) 에 기해, 2013. 11. 19. 공소외 6 회사의 공소외 8 회사에 대한 승언1지구 공사 관련 공사대금채권 중 31,031,045원과, 공소외 6 회사의 공소외 4 회사에 대한 승언2지구 이 사건 공사 관련 공사대금채권 중 31,031,045원에 관하여 압류 및 추심명령을 받고( 대전지방법원 서산지원 2013타채3953호 ), 2013. 12. 10. 공소외 6 회사의 한국농어촌공사에 대한 승언1, 2지구 공사 관련 공사대금채권 중 62,721,509원에 관하여 압류 및 추심명령( 위 법원 2013타채4226호 )을 받았다.

㉢ 공소외 6 회사는 2012. 9. 24. 공소외 10과 사이에, 2012. 6. 13. 공소외 10으로부터 78,000,000원을 이자율 연 24%, 변제기한 2013. 10. 10.로 정하여 차용하고, 채무불이행 시 강제집행을 인낙하는 내용의 공정증서를 작성하였는데, 공소외 10은 위 변제기한 이후 공소외 6 회사의 승언1지구 공사대금채권 중 1억 원에 대하여 압류를 하였고, 그 무렵 승언2지구 공사와 관련한 덤프트럭 운영업체인 ‘○○○○’도 공소외 6 회사의 승언1지구 공사대금채권 중 1,500만 원에 대하여 가압류를 하였다.

㉣ 공소외 11 주식회사는 2014. 1. 2. 청구금액을 326,000,000원으로 하여 공소외 6 회사의 공소외 8 회사에 대한 승언1지구 공사에 관한 공사대금채권 중 위 금액에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았다.

㉤ 피고인은, 공소외 8 회사가 위 압류·추심권자인 공소외 9를 상대로 제기한 제3자이의 소송( 대전지방법원 서산지원 2014가단5205호 )에 증인으로 출석하여, 「2013. 11.경 공소외 6 회사의 채권자들이 회사의 재산에 대해 강제집행을 실시하자, 피고인은 공소외 8 회사에 대한 승언1지구 공사에 관한 하도급 공사대금채권을 보존하기 위해 공소외 8 회사와 사이에 날짜를 ‘2013. 9. 30.’로 소급하여 작성한 허위의 ‘공사계약 합의해지 관련 서류들’을 작성하였다」라는 취지로 증언하였다. 피고인의 위 증언 자체에 의하더라도 피고인이 위 ⑤항과 같이 피해자 공소외 2 회사에게 이 사건 공사를 독려하던 2013. 11.경, 승언1지구 공사와 관련한 잔존 하도급 공사대금채권 221,611,500원(= 348,590,000원 - 기 지급액 126,978,500원)을 비롯한 공소외 6 회사의 재산은 다수의 채권자들에 의해 압류되는 상황이어서 도급업체와 사이에 허위의 처분문서까지 작출하여야 했던 상황이었다는 것이 된다.

⑦ 또한 피고인은 ‘승언2지구 공사와 관련하여 이 사건 공사 외에도 공소외 4 회사로부터 지급받을 공사대금채권 7,800만 원이 있었으므로 피해자 공소외 2 회사에 대한 변제능력과 의사가 있었는데, 공소외 4 회사가 해당 공사의 근로자, 장비업자에게 임금, 장비대금으로 직접 지급하는 바람에 이를 받지 못하였다’라고 변소하나, 피고인의 위 진술에 따르더라도 ‘공소외 4 회사로부터 지급받을 7,800만 원’은 해당 공사의 근로자의 임금과 장비업자의 장비대금으로 지급이 예정되어 있던 금원일 뿐이므로, 이를 근거로 피해자 공소외 2 회사에 대한 변제능력 및 의사가 있었다는 주장은 받아들일 수 없다.

⑧ 피고인은 현재까지 피해자 공소외 2 회사의 이 사건 공사대금채권 143,000,000원을 변제하지 않았다.

2) 따라서, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유가 없다.

나. 업무상 횡령 범행(원심 2015고단235) 관련 주장에 대하여

1) 원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 공소외 3과의 동업자금인 4,500만 원을 업무상 보관하다가 이를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

① 피고인은 이 부분 공소사실에 대해서 수사기관은 물론, 원심법정에 이르기까지 모두 인정하였다. 그런데도 당심에서는 이를 번복하여 부인하고 있는데, 그 번복의 경위를 납득할 만한 사정이 없다.

② 피고인과 피해자 공소외 3 간의 2011. 11. 20.자 동업계약에 따르면(수사기록 제26면, 단, 실제 위 계약이 체결된 때는 2012. 1. 중순경으로, 위 계약서 작성일자는 소급하여 기재된 것으로 보인다), 「피고인과 피해자는 사업(공소외 4 회사로부터 하청받은 ‘승언2지구 농업용수 수질개선사업’)에 필요한 재료비, 노무비, 경비를 투입하여 매회 기성금액에서 결산하여 이익에 대하여 공동 분배한다(제2항). 매회차 결산에 대하여 결산된 서류에 상호 확인 결재한다(제3항). 재료비구입, 노무비지출, 경비지출 부분도 사전 협의하여 실시한다(제4항).」라고 규정되어 있다.

③ 피고인은 2012. 3. 주1) 14. 공소외 4 회사로부터 승언2지구 공사 관련 하도급 공사대금 중 2차 기성금 171,000,000원을 지급받자, 같은 날 피해자 공소외 3에게 그중 71,000,000원을 지급하고, 같은 날 자신의 공소외 12에 대한 개인채무 45,000,000원을 위 2차 기성금에서 변제하였다.

④ 피고인은 위와 같이 피해자 공소외 3에게 2차 기성금 중 71,000,000원을 지급하여 충분한 정산금을 지급하였고, 이로써 동업관계가 종료되었기에 남은 기성금은 피고인의 소유로서 이에 대하여는 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자가 아니라고 주장한다. 그러나 피고인이 위 피해자에게 피해자의 기존 투자금(피해자는 6,000만 원이라고 주장하는 반면, 피고인은 5,169만 원이라고 주장하고 있다)보다 많은 71,000,000원을 지급한 사실은 위에서 본 바와 같지만, 한편으로 피고인과 피해자 상호간에 위 동업계약에 따라 위 2차 기성금에 관하여 재료비, 노무비, 경비에 대하여 결산하여 결산서류에 상호 확인 결재를 하였다거나, 피고인이 위와 같이 45,000,000원을 개인채무 변제 명목으로 지출하는 것에 대하여 피해자의 동의를 받았다거나 혹은 피해자와 사전에 협의를 하였다는 점을 인정할 아무런 자료가 없는 점, 피해자는 피고인으로부터 71,000,000원을 지급받은 후 2012. 3. 16.경부터 2012. 3. 20.경까지 위 공사에 필요한 공사비 명목으로 49,860,710원을 더 투자한 점 등에 비추어, 피고인이 피해자에게 위 71,000,000원을 지급함으로써 피해자와의 정산이 종료되었다고 볼 수 없으므로, 결국 위 45,000,000원은 피고인과 피해자의 동업자금으로서, 이들의 합유 재산에 해당하므로, 피고인은 이에 관하여 타인의 재물을 보관하는 지위에 있었다고 할 것이다.

2) 따라서, 피고인의 이 부분 주장도 이유가 없다.

다. 권리행사방해 범행(원심 2015고단1007 ) 관련 주장에 대하여

1) 형법 제323조 의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결 참조).

2) 원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 따르면, 이 부분 공소사실 기재 자동차인 (차량번호 생략) 에쿠스 승용차는 피고인과 사실혼 관계에 있던 공소외 1 명의로 등록되어 있는 사실, 공소외 1은 이 사건 권리행사방해의 공모공동정범으로 피고인과 공동으로 공소제기되었다가 2015. 12. 14. 원심에서 분리 선고되면서 유죄가 인정되어 벌금 200만 원을 선고받은 후 이에 불복하여 항소하였는데, 그 항소심에서 이 사건 권리행사방해 범행은 피고인이 공소외 1의 동의 없이 임의로 저지른 것이고, 공소외 1이 이에 공모하였다는 점에 관한 증명이 부족하다는 이유로 무죄판결을 선고받았고( 대전지방법원 2016. 8. 25. 선고 2016노42 판결 ), 이에 대한 검사의 상고가 기각되어( 대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도14628 판결 ) 위 무죄판결이 확정된 사실이 인정된다.

3) 위에서 본 바와 같이 이 사건 차량의 소유자가 아닌 피고인으로서는 형법 제33조 본문에 따라 그 소유자인 공소외 1의 권리행사방해 범행에 가공하여서만 그의 공범이 될 수 있는데, 공동정범으로 기소된 공소외 1이 무죄인 이상, 피고인 단독으로는 더 이상 권리행사방해죄의 주체가 될 수 없고, 달리 피고인이 이 사건 차량의 소유자임을 인정할 증거가 없다. 그런데 원심은 피고인에 대하여 권리행사방해죄의 공동정범으로 인정하였으니, 결과적으로 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결 중 권리행사방해의 점에 관한 피고인의 항소는 이유 있고, 위와 같이 무죄로 되는 권리행사방해의 점과 나머지 원심 판시 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

형법 제347조 제1항 (사기의 점), 형법 제356조 , 제355조 제1항 (업무상 횡령의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

그러나 업무상 횡령 범행의 경우 피고인은 그 범행 전에 피해자에게 그의 기존 투자금을 넘는 금원을 지급하였던 점, 피고인은 최근 10년간 벌금보다 중한 형으로 처벌받은 전력이 없는 점은 유리한 정상이고, 이러한 사정과 피고인의 연령, 성행, 범행의 경위와 결과, 범행 후 정황 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

「피고인은 공소외 1과 사실혼 관계에 있다. 피고인은 2012. 10. 2.경 아산시 (주소 2 생략)에 있는 ‘현대자동차 △△△△대리점’에서 공소외 1 명의로 (차량번호 생략) 에쿠스 승용차량을 구입하면서 피해회사인 공소외 13 주식회사로부터 6,350만 원을 대출받고, 2012. 10. 25. 그 담보로 위 승용차에 피해 회사를 저당권자로 한 채권가액 4,445만 원의 근저당권을 설정하였다. 피고인은 공소외 1과 공모하여 2014. 10. 초순경 불상의 장소에서 피해회사의 권리 목적인 위 승용차를 친구 공소외 14에게 1,800만 원을 빌린 후 담보로 제공하는 방법으로 넘겨주어 피해 회사가 위 승용차를 찾을 수 없도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 1과 함께 공모하여 타인의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 은닉하여 타인의 권리행사를 방해하였다.」

2. 이 부분은 위 제2의 다항에서 판단한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 원심 판시 범죄사실 II.항에는 ‘2012. 3. 16.’로 기재되어 있으나, 2012. 3. 14.이 옳다(수사기록 제146면).