상고비용은 원, 피고들의 각자 부담으로 한다.

원심이 인용한 갑 제16, 19호증, 을 제7, 8호 각증의 기재에 의하면 원, 피고와 대구은행 서지점과의 3자사이에서는 원판시에서 인정한 적금대출금 1,647,685원만 변제하면 원고소유 부동산에 대한 담보계약은 해제하여 주겠다는 위의 은행의 제의가 있어서 원고는 위 은행의 제의에 승낙하였으며, 원고는 피고에게 대한 기왕의 채무를 위 은행에 대하여 이행함으로써 이것을 변제하기로 한 사실이 인정된다. 논지는 이러한 사실이 인정될 수 없음을 전제로하여 원심의 과실상계를 공격하는 것이므로 이유 없다. 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 오인한 허물이나, 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.

(2) 다음에는 피고대리인의 상고이유를 본다.

(가) 제1점에 대하여,

원심이 인정한 사실에 의하면 피고가 원고에게 대하여 이 사건에서 문제가 되어있는 부동산을 대구은행에 담보로 제공하고 일반대출 5,000,000원을 받아 그중 3,000,000원은 원고의 피고에게 대한 채무변제에 충당하고 2,000,000원은 피고가 은행으로부터 대출받음과 동시에 원고에게 교부하기로 약정하였다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 증거판단을 그르침으로써 사실을 오인한 위법사유가 없다. 논지는 이러한 사실이 인정되지 아니함을 전제로 하여 피고의 행위가 불법행위가 되지 아니한다고 논란하는 것이므로 이유없다. 원심판결에 보면 피고의 불법행위에 있어서 피고의 고의가 되는 점을 충분히 밝히고 있다. 불법행위에 관한 구성요건 및 그 법리를 오해한 위법도 없다.

(나) 제2점에 대하여,

이 사건에서 문제가 되어있는 부동산중 하영해 명의로 되어있는 부동산은 실질적인 소유권이 원고에게 있다는 것이 원심이 적법하게 판시하고 있는 바이요, 기록을 정사하여도 피고가 이점에 관하여 명백히 다툰 흔적은 전혀 보이지 아니한다.

판단유탈의 위법이 있지 아니하다.

(다) 제3점에 대하여,

원심은 원고의 부동산이 경락에 의하여 소외인 황무남에게 넘어가 게 된 1971.12.30 현재에 있어서 이 경락부동산에 대한 싯가를 적법하게 감정시킴으로써 원고가 입은 손해금을 11,120,000원으로 보고 있다.

원고가 피고의 불법 행위 때문에 입은 손해액 산정에 있어서 그 경락허가대금인 6,981,920원을 손해액으로 삼지 아니하고, 그 시가 상당액을 손해액으로 삼은 것은 정당하고 이 점에 있어서 경락부동산의 싯가 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법사유가 없다. 이 논지도 이유 없다.

그렇다면 이 상고는 모두 그 이유 없으므로 기각하고 상고 비용은 패소자들의 각자 부담으로 한다.

이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.