상고비용은 출원인으로 부담으로 한다.

원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 상표는 출원인이 1985.1.17.출원하였다가 같은 해 11.20. 같은 출원인 명의의 상표등록번호 제78192호(이하 기본상표라 한다)의 연합상표로 변경출원하였는데 특허청이 이 사건 상표가 등록되면 수요자로 하여금 출처의 오인우려가 있다는 이유로 거절사정하였는데 출원인의 불복으로 항고심판이 되었으나 역시 상품출처 및 품질의 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다고 이유로 항고심판청구가 기각되고 이에 불복한 상고사건에 있어서 대법원이 항고심결을 파기환송하여 다시 특허청에 계류되어 있던 중 위 기본상표가 1년 이상 불사용으로 구 상표법(1990.1.13. 법률제4210호로 개정되기 이전의 것) 제45조 제1항 제3호 (원심결에는 제1호 라고 기재되어 있으나 이는 착오기재이다)에 해당한다는 이유로 1988.2.5.자로 상표등록취소의 심결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 상표는 위 기본상표와 유사하다 하여 그 연합상표로 출원된 것이어서 위 기본상표등록의 취소심결이 확정된 이상 구 상표법 제9조 제5항 에 따라 그때부터 3년 이내에는 등록받을 수 없으므로 이 사건 상표가 위 취소심결이 확정되기 전에 출원되었다고 하더라도 등록받을 수 없다고 판단하고 있다.

구 상표법 제9조 제5항 은 같은 법 제45조 제1항 제3호 (불사용에 의한 상표등록취소)에 해당하는 것을 이유로 하여 상표등록취소의 심결이 확정된 상표권자는 그 심결이 확정된 날로부터 3년이 경과한 후가 아니면 소멸된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 등록받을 수 없다고 규정하고 있으며 이 규정은 그 취소심결이 확정되고 난 후에 새로이 출원한 경우 뿐만 아니라 위 취소심결이 확정되기 전에 이미 출원되어 있던 경우에도 적용된다고 할 것이므로( 당원 1990.4.10. 선고 89후2182 판결 참조), 출원상표가 출원당시에는 위 조항에 해당하지 않았다고 하더라도 등록당시(거절사정당시)에 위 조항에 해당하게 되면 등록받을 수 없다고 할 것 인바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이와 같은 취지에서 판단한 것은 정당하고 거기에 구 상표법 제9조 제5항 의 법리를 오해한 위법이나 판단유탈의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.

또한 소론과 같이 상표가 불사용에 의하여 취소된 경우( 구 상표법 제45조 제1항 제3호 )에는 구 상표법 제9조 제5항 의 적용이 배제되어야 한다는 주장은 명문의 규정에 반하는 독단적인 해석이라고 할 것이므로 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결하다.