[2] 지방해양항만청장이, 비관리청 항만공사 시행사업자 선정계획 공고에서 정한 제출서류 중 일부만을 제출하면서 우선적 이익을 가진 자로서 사업시행자 지정신청을 한 것이지 일반 경쟁자로서 참여하는 것이 아니라는 의사를 밝힌 갑 주식회사에 대하여, 위 공고에 따른 사업시행자 선정신청을 하지 않은 것으로 보아 선정절차에서 배제하고 을 주식회사를 사업시행자로 선정한 후 공사 시행을 허가하는 처분을 한 사안에서, 위 처분에 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례

1. 비관리청 항만공사 시행허가는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 구 항만법(2007. 8. 3. 법률 제8628호로 개정되기 전의 것)과 그 시행령에 허가 기준에 관한 규정이 없으므로 허가 여부는 행정청의 재량행위에 속하고, 그 허가를 위한 심사 기준을 정하여 놓은 업무처리요령은 재량권행사의 기준인 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 허가처분의 적법 여부는 결국 재량권의 남용 여부의 판단에 달려 있다 ( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98두6272 판결 참조).

2. 원심이 확정한 사실과 그 채택증거들에 의하면, 피고는 2007. 9. 21. 공고 제2007-63호로 비관리청 항만공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 사업시행자 선정계획을 공고(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)한 사실, 원고는 2007. 10. 31. 피고에게 관계 법령에 의하여 이 사건 공사의 사업시행자로 우선적 이익 내지 권리를 가진 자라고 주장하면서 사업시행자 지정신청을 하였는데, 이 사건 공고에서 정한 제출서류 중 사업계획서 1부만을 제출하고 그 밖에 서약서, 발표자료 등의 서류는 제출하지 아니한 사실, 원고의 신청에 대하여 피고는 원고에게 이 사건 공고에 따른 신청을 하는 것인지 여부를 2007. 11. 5.까지 회신하여 달라고 요청하였고, 원고는 2007. 11. 2. 피고에게 ‘원고는 단지포 매립면허를 받은 사업자이자 인접 토지 소유자로서 관계 법령에 의하여 이 사건 공사에 대하여 우선적으로 사업시행자가 될 법적 이익을 가지고 있는데, 이 사건 공고는 원고로 하여금 이러한 우선적 지위를 포기하고 일반 경쟁자로서 그 선정절차에 참여하라는 것이어서 부당하므로, 위와 같은 우선적 지위를 가진 자로서 사업시행자 지정신청서를 제출한 것이지 이 사건 공고에서 정한 선정절차에 우선적 지위가 없는 일반 경쟁자로서 참여하고자 하는 것이 아니다’라고 회신한 사실, 이에 피고는 2007. 11. 2. 원고에게 ‘원고의 사업시행자 지정신청은 이 사건 공고에 따른 선정절차에 참여하지 않는 것이어서 사업시행자로 선정될 가능성이 없음’을 통보하고, 이후 사업시행자 선정절차에서 원고의 신청이 없는 것으로 간주하고, 피고보조참가인의 신청만 있는 것으로 취급하여 그에 대한 적격 여부 심사를 거쳐 2007. 11. 7. 피고보조참가인을 이 사건 공사의 사업시행자로 선정하여 공고하고, 그 후 피고는 2008. 10. 13. 피고보조참가인에 대하여 비관리청 항만공사 시행을 허가한 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계, 특히 원고가 이 사건 공고에서 정한 제출서류 중 일부만을 제출하였고, 이 사건 공고에 따른 신청을 하는 것인지를 묻는 피고의 질문에 대하여, 우선적 지위가 없는 일반 경쟁자로서 사업시행자 선정절차에 참여하고자 하는 것이 아니라는 의사를 명확히 밝히기까지 한 사정 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고에 대하여 이 사건 공고에 따른 사업시행자 선정신청을 하지 않는 것으로 보아 그 선정절차에서 배제하고, 그에 따라 피고보조참가인에 대하여만 업무처리요령에 기하여 심사한 후 피고보조참가인을 이 사건 공사의 사업시행자로 선정한 후, 피고보조참가인에 대하여 이 사건 공사의 시행을 허가하는 이 사건 각 처분을 하였다고 하여, 그와 같은 처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다거나 공평, 비례의 원칙과 평등의 원칙 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다.

그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 원고를 배제한 채 피고보조참가인의 신청에 대하여만 심사한 후 사업시행자 선정과 이 사건 공사의 시행허가로 나아간 피고의 이 사건 각 처분이 위법하다고 보았으니, 위와 같은 원심판결에는 재량행위에 대한 사법심사의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.