나. 확정된 재심판결에서 새로이 보호감호를 선고한 경우 재심대상 판결에 의한 보호감호집행기간이 재심판결의 집행기간에 통산되는지 여부(적극)

나. 재심의 종국판결이 확정된 때에는 재심대상판결은 당연히 효력을 상실하나 그때까지 재심대상판결에 의하여 이루어진 형의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 그 효력을 잃지 아니하므로 재심판결에서 새로이 자유형을 선고한 때에는 재심대상판결에 의한 자유형집행기간은 재심판결의 자유형집행시 당연히 집행을 마친 것으로 통산될 것이고, 이러한 법리는 재심대상판결 및 재심판결에서 보호감호가 선고된 경우에도 동일하다.

이 판결 선고전의 구금일수 중 39일을 보호처분을 위한 수용기간에 산입한다.

피감호청구인은 1983.4.14. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 5년, 당시 시행중이던 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전) 제5호 제1항 제1호 에 의하여 보호감호 10년을 선고받아 이 판결이 확정되었으나 1990.9.5.자 감호청구부분에 대한 재심개시결정으로 개시된 재심절차에서 검사가 위 개정법률 제5조 제1호 에 의한 보호감호청구로 공소장을 변경하였으며 제1심이 같은 법조를 적용하여 피감호청구인에게 보호감호를 선고하였고, 원심이 이를 유지한 사실을 알 수 있다.

헌법재판소가 1989.7.14. 구 사회보호법 제5조 제1항 이 헌법에 위반된다는 결정을 하였으므로 위 법률의 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였고, 피감호청구인은 같은 법률조항으로 보호감호를 선고받은 만큼 헌법재판소법 제47조 제3항 에 규정된 재심청구권이 있기는 하나, 위 법률조항이 위헌이라 하여도 그 해당자 중 "재범의 위험성"이 인정되는 자에게는 합헌규정인 개정 사회보호법의 해당규정에 따라 다시 보호감호처분을 과할 수 있는 것인바, 원심이 적법한 공소장변경절차를 거친 후 합헌규정인 개정 사회보호법 제5조 제1호 에 의하여 피감호청구인의 "재범의 위험성"유무를 재심사한 후 다시 보호감호를 선고한 제1심 판결을 유지하였음은 위 법리에 따른 것으로서 옳고 여기에 소론과 같이 헌법재판소법 제47조 제2항 , 제3항 에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 또한 위와 같이 재심에 의하여 다시 보호감호를 선고한 것을 가리켜서 이중처벌이라고도 할 수 없으니 ( 당원 1990.8.28.선고 90감도127 판결 참조) 논지는 모두 이유 없다.

2. 변호인의 상고이유에 대하여

재심의 종국판결이 확정된 때에는 재심대상판결은 당연히 효력을 상실하나그때까지 재심대상 판결에 의하여 이루어진 형의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 그 효력을 잃지아니하므로 재심판결에서 새로이 자유형을 선고한 때에는 재심대상판결에 의한 자유형집행기간은 재심판결의 자유형집행시 당연히 집행을 마친 것으로 통산될 것이고, 이러한 법리는 이 사건과 같이 재심대상판결 및 재심판결에서 보호감호가 선고된 경우에도 동일하다 고 해석할 것인바 따라서 원심이 재심대상판결에 기하여 보호감호의 집행을 일부(약 2년6월) 종료한 피감호청구인에게 새로이 보호감호를 선고한 제1심을 유지한 판단에 사회보호법 부칙 제2조 제1항 , 제2항 을 위반한 위법도 없고, 달리 소론과 같은 심리미진 또는 사회보호법 위반의 위법도 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.