2. 피고가 2008. 7. 16. 원고에 대하여 한 2003년도 귀속 법인세 1.142,770원, 원천징수불이행가산세 1,428,470원, 2004년도 귀속 법인세 579,282,500원, 원천징수불이행 가산세 30,900,000원의 각 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제4면 제4행 다음에 당심에서 추가된 원고의 주장을 아래 제2항과 같이 추가하고, 제1심 판결 제6면 제22행 이하 부분을 아래 제3항과 같이 고치는 외에는 제1십 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당심에서 추가된 원고의 주장

『설령 이 사건 쟁점금액을 차용금의 지급이자로 본다 하더라도 법인세법 제40조에 따라 내국법인의 각 사업연도의 손금 귀속시기에는 권리 ・ 의무확정주의가 적용되고, 이자비용은 금전의 사용대가로서 원본액과 사용기간에 비례하여 지급되는 것이므로 차입한 자금을 사용한 기간 동안 차입자금에 비례하여 손금에 귀속되어야 하며, 지급이자 손금불산입액 산정시 차입금도 당해 사업연도 개시일부터 종료일까지의 발생 금액 전액을 기준으로 적수에 따라 산정하여야 한다. 그런데 피고는, 피고가 차입금으로 본 투자원금이 2003년 중에 전액 상환 완료되어 2004년에는 더 이상 존재하지 않음에도 투자원금이 존재함을 전제로 손금산입 하였을 뿐만 아니라, 그 금액도 피고가 임의로 산출한 이자율을 적용하여 산정한 것이므로, 이 사건 각 처분은 위와 같이 세액 산정에도 잘못이 있으므로 위법하다.』

3. 고치는 부분

『라 판단

위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재, 이 법원의 주식회사 국민은행에 대한 사실조회결과를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 이 사건 쟁점금액은 그 실질이 차용금에 대한 이자로 보기는 어렵고, 오히려 사업수익금의 분배금으로 보는 것이 타당하다.

(1) 소득세법이 이자소득에 관하여 이른바 유형별 포괄주의를 채택하여 예금, 할부금, 수수료, 공제금, 체당금, 소개료 기타 그 명목을 불문하고 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것을 이자소득으로 보고 있으나, 세법상의 이자도 민법상 이자의 개념을 차용한 것이고, 민법상 이자란 금전의 사용대가로서 원금과 사용기간에 비례하여 일정한 비율로 지급되는 것을 말하므로, 자금의 반환시기, 이자율 등이 전혀 규정되어 있지 않은 이 사건 공동사업약정서에 기하여 원고가 XX건설에게 지급한 이 사건 쟁점금액을 금전의 사용대가로 보기는 어렵다.

(2) 또한 원고는 XX건설에게 이 사건 공동사업약정에 따른 XX건설의 투자원금의 규모와 사용기간에 비례해서 약정이율을 적용하여 산정한 금액을 지급한 것이 아니라, 다른 투자자와 동일한 시점에 동일한 방법으로 사업수익금의 선배분금 총액에 XX건설의 지분비율 25%를 적용하여 이 사건 쟁점금액으로 지급한 것이다.

(3) 그리고 원고는 사업 초기에 거의 100% 분양이 이루어져 예상했던 사업이익을 올릴 것이 거의 확실했으므로(2004. 5. 13. 당시 이 사건 사업의 분양률은 95%로서, 자금관리은행인 국민은행은 개발이익을 65억 원으로 예상하였다) 자금관리은행인 국민은 행에서 투자원금과 사업이익금 중 일부 금액을 우선 분배할 수 있도록 분양수입금 일부를 원고가 관리하는 계좌에 보내주었고(개발이익 65억 원의 40%인 26억 원), 원고는 각 투자자에게 투자원금을 전액 반환한 후 공동사업약정에 따라 아래 표 기재와 같이 사업이익금 우선분배금 총액의 25%를 XX건설에 지급하고 나머지 75%를 원고의 각 주주에게 각자의 지분비율에 따라 지급하였다.

(4) 위와 같이 원고의 주주이자 대표이사인 백AA은 2004. 5. 13 XX건설에게 국민은행으로부터 지급받은 사업수익금 26억원 중에 자신의 몫 25%인 6억 5,000만원에서 5억 8,600만원과 XX건설의 몫인 6억 5,000만원(26억 원 x 25%)을 지급하는 방법으로 이 사건 쟁점금액의 대부분을 지급하였고 추가로 3억원을 지급하기로 합의한 것인데(2004. 5. 18.자 합의서 제3조), 이 사건 사업의 예상 개발이익 65억 원의 25%가 16억 2,500만 원이 되고, 원고의 25% 지분권자인 XX건설이 위 금액에 근사한 15억 3,600만 원을 투자수익으로 지급받기로 한 것이므로, 이 사건 쟁점금액은 차입금의 이자가 아니라 분양률에 따른 예상 사업수익을 전제로 한 투자이익의 선분배금으로 볼 수밖에 없다.

(5) 한편 2004. 6. 18., 같은 해 9. 24., 같은 해 11. 30. 원고의 사업수익금 분배시 송BB과 황CC는 기존과 마찬가지로 각자 지분비율인 28.34% 및 5%의 비율은 수익금을 수령한 반면, 민DD, 백AA은 XX건설의 몫인 25%의 수익지분까지 합하여 총 66.66%의 수익금을 수령하여 결국 원고의 주주 및 XX건설은 공동약정서에 따라 자신의 지분비율에 따라 사업수익금을 수령한 셈이 되고, 이 사건 사업 종료 후 원고와 XX건설 사이에 수익금의 정산이 이루어지지 않은 것은 더 이상 사업수익금을 분배할 수 없는 상황이 되었기 때문인 것으로 판단된다.

(6) XX건설 대금 송금현황(을 제8호증의 1) 및 백AA이 서울지방국세청에 제출한 확인서(을 제8호증의 2)에서도 원고가 XX건설에 지급한 금액을 '투자원금' 및 '투자이익송금'이라고 표현하고 있을 뿐만 아니라, XX건설을 포함하여 사업이익금을 선수령 한 각 주체들이 모두 서명날인한 2004. 5. 13.자 합의서(을 제6호증) 제5조에 '2004. 5 백AA, 민DD, 송BB, 황CC, XX건설은 원고의 사업이익금 중에서 우선분배금으로 각각의 보유지분에 해당하는 금액을 수령함을 확인한다'고 되어 있으며, 제8조에 '원고의 사업이 종료되어 최종 이익이 확정된 후 각 투자자에게 기지급된 우선분배금과 가지급 이자를 차감 후 차액을 정산하기로 한다'고 되어 있으므로, 이 사건 쟁점금액의 지급과 관련된 서류들에 비추어 보더라도 이 사건 쟁점금액은 원고의 예상 사업수익금의 지급으로 보는 것이 자연스럽다.

(7) 비록 XX건설의 지분이 주주명부에 등재되지는 않았지만 이 사건 사업은 법인 간의 공동사업으로, 원고와 XX건설 사이에 이 사건 공동사업약정서가 작성되었기 때문에 이를 별도로 기재할 필요가 없어서 그렇게 된 것으로 보이고, XX건설이 2004. 2. 6 원고에게 내용증명으로 발송한 업무협조공문(갑 제6호증)에도 XX건설이 원고와 공동으로 주택사업을 시행함을 전제로 원고에게 자신이 양수한 주식에 관하여 그 명의로 주주명부에 등재할 것을 요구하고 있으므로 XX건설을 단순한 자금대여자로 보기는 어렵다.

(8) 원고가 XX건설로부터 투자원금을 지급받은 거래와 이를 반환한 거래에 대하여 장부상 가수 또는 가지급계정으로 회계처리 하였으나, 원고는 다른 주주들로부터 투자 원금을 지급받고 반환한 거래에 관하여도 동일하게 회계처리 하였으므로, XX건설에 관한 회계처리를 문제 삼아 이 사건 쟁점금액의 성격을 대여금의 이자로 평가하는 것은 적절하지 않고, 또한 XX건설이 자신이 지급받은 이 사건 쟁점금액에 관하여 법인세 신고를 하지 않은 것도 이 사건과 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다.

(9) 원고의 개인 주주인 백AA, 민DD과 XX건설 사이에 2004. 5. 18. 합의서(을 제4호증)가 작성되었고, 그 제2조에 '2002. 7. 5. XX건설이 투자한 15억 원은 백AA, 민DD과 송BB에 대한 대여금(선급금)임을 확인하며, 따라서 2003년 전액 상환시 대여금(선급금)의 회수로 처리하였음을 확인한다'고 되어 있으며, 제4조에 'XX건설이 2002. 7. 5. 원고와 체결한 공동사업약정서는 무효이고, 동일자로 XX건설이 민DD 및 송BB과 체결한 주식양도증서도 무효임을 확인한다'는 내용이 기재되어 있으나, 위 합의서는 당초 이 사건 공동사업약정서의 당사자인 원고와 XX건설 사이에 체결된 공식적인 문서가 아닐 뿐만 아니라, 당초 이 사건 공동사업약정서상의 당사자인 원고 법인이 아닌 원고의 일부 주주들과 XX건설 사이에 체결된 위 합의서만으로 당초 XX 건설이 원고에게 지급한 15억 원의 성격이 투자금에서 대여금으로 변경될 수는 없다.

오히려 위 합의서는 이 사건 공동약정사업약정서에 따라 2004. 5. 13.까지 투자원금 외에 12억 원이 넘는 금액을 자신의 투자수익으로 받아간 XX건설로 하여금 더 이상 수익금의 분배를 요구하지 못하도록 하기 위하여 다른 투자자들이 마련한 자구책의 일환으로 보일 뿐이다

마. 소결론

따라서 이 사건 쟁점금액이 차입금의 지급이자가 아니라 할 것임에도 차입금의 지급이자임을 전제로 한 이 사건 각 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 사건 각 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.