피고는 원고에게 45,167,830원 및 이에 대하여 2008. 10. 27.부터 2013. 11. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 가. 가지급물반환신청에 따라, 원고는 피고에게 307,873,739원 및 이에 대하여 2010. 11. 29.부터 2013. 11. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

다. 위 가.항 부분은 가집행할 수 있다.

4. 소송 총비용(가지급물 반환 신청 비용 포함) 중 9/10는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 544,724,146원 및 이에 대한 2008. 10. 27.부터 이 사건 2009. 10. 22.자 청구취지변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라[주위적으로, 피고의 대표 재직 중 실제 사용 경비 외에 임의 지출 비용인 544,724,146원의 반환을, 예비적으로, 피고의 대표 자격 상실 후 임의로 인출한 금원의 반환을 각각 구하였고, 그 중 주위적 청구 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 확정되었다].

2. 가지급물반환신청취지

원고는 피고에게 361,780,896원 및 그 중 357,767,606원에 대하여는 2010. 11. 23.부터, 나머지 4,013,290원에 대하여는 2011. 4. 26.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

원고는 제1심에서 피고를 상대로 한 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구로서 544,724,146원 및 지연손해금의 지급을 구하였다가 전부 패소하자, 패소부분 전부에 관하여 항소를 제기하였고, 환송전 당심은 피고에 대한 주위적 청구인 피고가 원고의 회장으로서 직무를 수행하면서 위 금원 부분을 적립하거나 보관하여야 함에도 임의로 사용하였음을 이유로 한 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구 부분을 기각하고, 예비적 청구인 피고가 원고의 회장직에서 해임되었음에도 원고의 예금을 인출하였음을 이유로 한 불법행위로 인한 손해배상청구 부분을 일부 인용하였다. 이에 원고는 피고에 대하여 기각된 주위적 청구 부분과 일부 인용된 예비적 청구 부분 모두에 관하여 상고하였고, 피고는 일부 인용된 위 예비적 청구 부분에 관하여 상고하였다. 그런데 환송판결은 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하였고 원고의 예비적 청구에 관한 원고와 피고의 상고를 일부 받아들여 원고의 예비적 청구만을 파기환송하였으므로 환송후 당심의 심판범위는 원고의 예비적 청구에 한정되고, 환송전 당심에서 배척되고 상고가 기각된 원고의 주위적 청구는 확정되어 환송후 당심의 심판대상에서 제외된다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 소외 1은 원고의 관리인인 임원 전원 내지 그들로 구성된 이사회의 일원인 회장 겸 이사의 지위를 임시로 가지고 있는 자에 불과할 뿐 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)상의 관리인이라고 할 수 없고, 나아가 소외 1이 원고의 회장 겸 이사로 선출되었다고 주장하는 2008. 5. 26. 임시총회는 그 실체가 없어 소외 1이 원고의 회장 겸 이사로 선임된 사실이 없으므로, 소외 1이 단독으로 원고의 대표자로서 제기한 이 사건 소는 대표권 없는 자가 제기한 것이어서 부적법하여 각하되어야 한다는 취지로 본안전 항변을 한다.

살피건대, 갑 1호증의 기재에 의하면, 원고의 관리규약에서 회장은 관리단을 대표하고 총회의 의장이 되며, 이사회에서 심의 의결한 내용을 집행하는 등 관리단 업무를 통괄하고, 법이 정하는 바에 따라 관리인 1인을 선임하되 관리인은 총회에서 위임을 받아 이사회에서 선임하도록 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 원고의 회장은 집합건물법 제25조 , 제29조 의 관리인의 업무를 수행하는 것으로 볼 수 있어 집합건물법상 관리인에 해당하고, 위 관리규약 제26조에서 관리단의 중요 사항에 관하여 이사회의 심의 의결을 거치도록 규정하고 있으나, 관리규약상 이사회에는 구체적인 업무집행권이 부여되어 있지 않고, 단지 심의 의결 권한만 부여하고 있으므로 회장을 제외한 임원들은 이사회의 구성원일 뿐이고 이사회는 내부적인 심의 의결기관일 뿐이므로 피고의 주장과 같이 이사회 또는 이사회 임원들을 집합건물법상 관리인으로 볼 것은 아니다.

나아가 갑 19호증의 2, 갑 36호증의 각 기재에 의하면, 서울고등법원(2009라121호) 이 2009. 7. 21. 소외 1을 원고의 임원 선임을 위한 임시총회를 소집할 수 있는 원고의 회장 겸 이사 직무대행자로 선임한 사실, 소외 1은 2009. 10. 16. 원고 대표자 회장 직무대행자로서 이 사건 소를 제기하는 것에 대하여 이 법원으로부터 상무외 행위허가를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소는 원고의 적법한 대표자인 소외 1에 의하여 제기되었다 할 것이므로 피고의 본안전 항변은 받아들이지 않는다.

3. 청구취지 변경의 적법 여부에 관한 판단

피고는, 원고는 소장에서 피고가 2008. 9. 23. 65,670,000원, 같은 해 10. 2. 194,583,180원 및 같은 달 27. 130,807,674원 합계 391,060,854원의 관리비를 인출하여 횡령하였다고 주장하다가 2009. 9. 14.자 청구취지 및 원인 변경신청서에서 청구금액을 560,258,641원으로 확장하였고, 같은 달 29.자 청구취지 변경신청서에서는 다시 청구금액을 588,976,290원으로 확장하면서 그 내역으로 피고가 부과한 관리비 총액을 초과하여 관리단의 통장에 입금하여 피고가 출금해 간 금액 410,189,020원, 피고가 이 사건 오피스텔 방문객들로부터 수령한 주차비 166,152,000원, 피고가 경락자로부터 직접 현금과 수표로 수납한 후 관리단 통장에 입금하지 않은 체납관리비 12,635,270원 등의 반환을 주장하였는데, 위 청구취지 변경신청서상의 각 금원들은 원고가 소장에서 주장하였던 청구금원과는 아무런 관련이 없어 그 청구기초의 동일성이 없으므로 부적법하다고 주장하나, 위 각 청구는 피고가 원고의 회장 겸 이사에서 해임되었음을 이유로 한 원고의 피고에 대한 관리비 등 금원의 반환청구에 관한 것으로서 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과하고 그 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

4. 전제되는 사실관계

가. 원고는 서울 강남구 (주소 생략) ○○○○○○○○○○ 오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라고 한다) 263세대의 관리를 위하여 구분소유자들에 의해 구성된 관리단이고, 피고는 2005. 8. 11. 원고의 회장 겸 이사로 선임된 자로 2007. 8. 10. 2년의 임기가 종료하였음에도 관리단집회를 소집하지 않고 계속하여 회장 겸 이사의 직무를 수행하고 있었다.

나. 그러던 중 이 사건 오피스텔의 일부 구분소유자들은 2008. 5. 26. 임시총회를 개최하여 피고를 포함한 이사들을 전부 해임하고, 추후 구분소유자들의 동의를 받는다는 조건 하에 소외 1에게 임원을 선임하는 권한을 위임하기로 하는 결의를 하였다.

다. 피고에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청 등

1) 소외 1 등 일부 구분소유자들은 2008. 8. 28. 서울중앙지방법원에 피고에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청을 하여 2008. 10. 16. 위 법원으로부터 공탁을 조건으로 피고의 직무집행정지 및 소외 1을 원고의 회장 겸 이사 지위에 있음을 임시로 정하며 피고는 회장 집무실 및 원고 보유 서류 일체를 소외 1에게 인도하라는 내용의 가처분 결정( 2008카합2920호 )을 받았다.

2) 피고는 위 가처분 결정에 대하여 이의하였으나 서울중앙지방법원으로부터 2008. 12. 22. 위 가처분 결정을 인가한다는 결정( 2008카합3812호 )을 받았고, 위 인가 결정에 대하여 서울고등법원에 항고를 제기하여 위 법원으로부터 2009. 7. 21. 소외 1을 원고의 임원 선임을 위한 임시총회를 소집할 수 있는 원고의 회장 겸 이사 직무대행자로 선임하는 것으로 변경하는 외에는 원심 결정을 유지하는 내용의 결정( 2009라121호 )을 받았으며, 위 항고심 결정에 대하여 대법원에 재항고하였으나 2009. 9. 3. 재항고를 취하하였다.

라. 이사 지위 부존재확인 청구소송

소외 1은 2008. 11. 피고 등을 상대로 서울중앙지방법원에 이사 지위 부존재확인 등 청구소송( 2008가합114736호 )을 제기하여 2009. 9. 4. 위 법원으로부터 ‘피고는 원고의 회장 겸 이사가 아님을 확인한다’는 내용의 판결을 선고받았고, 피고 등이 서울고등법원에 항소를 제기하였다가 항소를 취하하여 위 판결이 확정되었다.

마. 소외 1은 서울중앙지방검찰청에 피고를 업무상 횡령 및 업무방해 혐의로 고소하였으나, 위 검찰청으로부터 2009. 2. 24. 혐의없음 결정을 받았고, 위 결정에 대하여 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 위 법원으로부터 2009. 8. 24. 기각결정을 받았다.

바. 소외 1은 2009. 4. 21. 임시총회 소집공고를 하여 2009. 4. 28. 관리단 임원의 선임에 관한 임시총회를 개최하였고, 위 임시총회에서 소외 1은 원고의 회장 겸 관리인으로, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7은 임원으로, 소외 8, 소외 9는 감사로 각 선임되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3, 18 내지 23, 을 1, 2, 12 내지 14호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

5. 본안에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

원고는 피고가 2008. 5. 26. 해임되어 원고의 대표로서의 자격을 상실하였음에도 그 후 2008년 8월경부터 2008년 10월경까지 사이에 원고의 계좌 등에 입금되었거나 계속 입금되는 돈 중에서 권한 없이 임의로 금원을 인출하고 원고에게 반환하지 아니하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 취지로 주장한다.

살피건대, 2008. 5. 26. 개최된 원고의 임시총회에서 피고가 해임된 사실은 앞서 보았고, 갑 28호증의 1, 2, 3, 5, 6, 갑 46, 50호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2008. 8. 1.부터 2008. 10. 27.까지 원고의 예금에서 인출한 금액은 ① 국민은행 (계좌번호 1 생략) 계좌에서 합계 95,168,488원 , ② 국민은행 (계좌번호 2 생략) 계좌에서 합계 219,890,749원 , ③ 국민은행 (계좌번호 3 생략) 계좌에서 합계 273,189,040원 , ④ 신한은행 (계좌번호 4 생략) 계좌에서 합계 64,529,193원 , ⑤ 농협 (계좌번호 5 생략) 계좌에서 23,626,500원 , ⑥ 시티은행 (계좌번호 6 생략) 계좌에서 21,790,000원 , ⑦ 국민은행 (계좌번호 7 생략) 계좌에서 327,112,807원 합계 1,025,306,777원이고, 그 중 639,684,757 주1) 원 이 원고의 계좌로 다시 이체되어 입금되었음을 인정할 수 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 불법행위에 의한 손해배상으로서 385,622,020원(= 1,025,306,777원 - 639,684,757원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 관한 판단

1) 피고는, 원고의 관리인은 회장이 아니라 임원 전원 내지 그들로 구성된 이사회라는 것을 전제로 하여, 피고가 이사회의 결의에 따라 위 자금을 인출하였으니 적법하다고 주장하나, 원고의 회장이 집합건물법상 관리인에 해당하고 이사회 또는 이사회 임원들을 관리인으로 볼 수 없다는 것은 앞의 제2항에서 이미 보았으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

2) 피고는 또, 피고의 임기가 종료되었다 하더라도, ‘임기가 만료된 임원은 임기종료 후 최초로 개최되는 총회 시까지 그 직무를 수행한다‘는 원고의 관리규약 제35조 제2항 및 민법 제691조 의 유추적용에 따라, 급박한 사정이 있는 때에는 후임자가 선임될 때까지는 피고가 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권을 가지고 있었다고 주장하나, 피고를 비롯한 나머지 이사들은 원고의 2008. 5. 26.자 임시총회에서 구분소유자들에 의하여 해임되었기 때문에 위 관리규약 제35조 제2항 또는 민법 제691조 의 유추적용에 의한 직무수행권을 가진다고는 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

다만 피고의 위 주장에는 피고가 해임된 후 원고의 직무를 집행할 사람이 없는 상태에서 원고의 운영에 필요한 통상 경비를 원고의 자금 계좌에서 인출하여 지급하는 등 민법 제734조 에 따라 원고를 위한 사무를 관리하였다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있는바, 피고가 인출한 금원에서 원고가 지출해야 할 관리비 및 관리비 외 지출 명목 등 원고에게 지급할 의무가 있기 때문에 정당하게 지급된 금원은 모두 공제되어야 할 성질의 것이다(이와는 달리 관리비 명목으로 지급된 금원에 대하여만 공제하여야 한다는 취지의 원고 주장은 받아들이지 않는다).

가) 먼저 피고가 주장하는 8월 지출 내역 중 관리비와 관련된 부분에 관한 판단은 아래 표(단위: 원)와 같다.

나) 다음 피고가 주장하는 9월 지출 내역 중 관리비와 관련된 부분에 관한 판단은 아래 표(단위: 원)와 같다.

주2) 피고급여

주3) 17,327,490

다) 다음 피고가 주장하는 10월 지출 내역 중 관리비와 관련된 부분에 관한 판단은 아래 표(단위: 원)와 같다.

주4) 소외 18 퇴직금

라) 다음 피고가 주장하는 시재금 및 기타지출에 관한 판단은 아래 표(단위: 원)와 같다(이 부분에 관하여 피고는 아래 표 기재와 같은 지출내역으로 총합계 4,211,178원이 정당하게 지급되었고, 그 중 1,500,000원은 시재금 명목으로 집행되었고, 그 금원을 초과하는 부분은 아래 표 구분에서 보는 바와 같은 원고를 위하여 정당하게 사무처리비용 명목으로 지출되었으므로 모두 공제되어야 한다고 주장하나, 이 부분 판단에 있어 앞서 보았듯이 원고가 지출하여야 할 것으로서 정당하게 지출된 것인지 만이 문제되므로 시재금 명목에 관한 피고의 위 주장은 받아들이지 않고, 아래 표에서는 지출된 돈이 정당하게 지출된 것인지만 살펴보기로 한다).

마) 피고가 주장하는 초과 송금 등을 이유로 환급된 부분에 관한 판단은 아래와 같다.

① 508호 초과송금액 10,476,500원 : 갑 28호증의 2, 5, 을 107호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2008. 8. 7. 508호 입주자인 주식회사 피앤씨가 1,164,830원의 관리비를 입금하려다가 실수로 11,640,830원을 입금하여 즉시 차액분인 10,476,500원(송금수수료 500원을 포함)을 환급해 준 사실을 인정할 수 있다.

② B105 공사예치반환액 780,000원 : 갑 28호증의 3, 을 60호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2008. 9. 24. 소외 20이 원고 명의의 국민은행 (계좌번호 3 생략) 계좌(갑 28호증의 3)로 ‘공사예치금소외 20’이라는 명의로 공사예치금을 입금하였고, 2008. 10. 1. 원고 명의 같은 계좌에서 타행환으로 소외 20에게 78만 원이 인출된 사실을 인정할 수 있다.

③ 902호 이중납부반환액 323,180원 : 갑 28호증의 3, 5, 6, 을 61호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 902호 구분소유자가 2008. 9. 24. 주식회사 청림한별 명의로 323,180원을 원고 명의의 농협 (계좌번호 5 생략) 계좌(갑 28호증의 5)로, 2008. 9. 29. 902호 명의로 323,180원을 원고 명의의 신한은행 (계좌번호 4 생략) 계좌(갑 28호증의 6)로 각각 입금하였고, 위 소유자가 원고에게 환급을 요청하여 원고 명의의 국민은행 (계좌번호 3 생략) 계좌(갑 28호증의 3)에서 2008. 10. 2. 323,180원을 위 청림한별 명의 통장으로 환급해준 사실을 인정할 수 있다.

④ 공사예치금반환액 300,000원 : 갑 28호증의 2, 갑 50호증, 을 68호증 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 29가 2008. 9. 26. 원고 명의의 국민은행 (계좌번호 1 생략) 계좌(갑 28호증의 2)에 308호, 310호, 311호 공사예치금으로 80만 원을 입금하고, 2008. 10. 8. 청소비 20만 원, 승강기이용료 30만 원을 공제한 30만 원을 원고 명의의 국민은행 (계좌번호 2 생략) 계좌(갑 50호증)에서 반환한 사실을 인정할 수 있다.

⑤ 착오입금환급금 20,239,346원 : 을 8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2008. 10. 17. 착오로 피고 개인의 자금 20,238,346원이 원고의 계좌에 입금되었다가 같은 해 10. 21. 그 금액이 인출되어 피고에게 반환된 사실을 인정할 수 있다.

⑥ 10월 인건비 20,315,516원 중 17,931,549원 : 갑 17, 43, 50호증, 을 73호증의 1, 4, 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 위 인건비 지급의 상대방들인 소외 21, 소외 22, 소외 23, 소외 24, 소외 25, 소외 26, 소외 27, 소외 28과 사이에 근로관계가 늦어도 2008. 10. 23.경 단절된 사실[갑 17호증, 중앙노동위원회 재심판정 중앙2009부해281, 286(병합)], 2008. 10. 27. 원고 명의의 국민은행 (계좌번호 2 생략) 계좌(갑 50호증)에서 126,767,674원이 소외 14(△△△△관리단) 명의의 국민은행 (계좌번호 8 생략) 계좌(갑 43호증)로 이체된 후 2008. 11. 10.경, 2008. 11. 14.경 위 상대방들을 포함한 당시 원고의 직원인 소외 30, 소외 31, 소외 32, 소외 18, 소외 33에게 합계 17,931,549원(= 874,877원 + 2,491,020원 + 1,118,973원 + 1,444,310원 + 1,238,140원 + 1,066,917원 + 1,198,863원 + 1,118,973원 + 1,129,603원 + 1,267,833원 + 2,306,500원 + 1,476,160원 + 1,199,380원)이 출금된 사실, 소외 1, 엑스빼제 주식회사와 사이에 2008. 11. 10.경 이 사건 집합건물에 관한 종합관리위탁계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로 10월 인건비 중 위 부분은 정당한 지급이라고 봄이 타당하다. 그런데 피고는 위 17,931,549원에 추가하여 피고의 인건비인 2,370,967원와 수수료 명목의 13,000원도 포함되어야 한다고 주장하나, 앞서 보았듯이 피고의 인건비는 인정하기 어렵고, 갑 43호증의 기재만으로는 위 13,000원이 수수료 명목으로 지출되었음을 인정하기에 부족하고, 그밖에 피고의 인건비나 수수료를 인정할 만한 증거가 없다.

이에 대하여 원고는 이 부분에 대하여 지급일이 2008. 10. 27. 이후이므로 공제될 대상은 아니라고 주장하나, 앞서 보았듯이 2008. 10. 27.에 인출된 금원을 바탕으로 하여서 지급된 것이므로 이 부분도 포함된다 할 것이니 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

바) 위 인정 사실을 종합하여 보면, 2008년 8월경부터 2008년 10월경까지 사이에 원고 명의의 계좌에서 지출된 192,821,141원(= 40,915,295원 + 48,600,337원 + 49,163,756원 + 4,091,178원 + 10,476,500원 + 780,000원 + 323,180원 + 300,000원 + 20,239,346원 + 17,931,549원)은 피고가 원고를 위한 사무관리 등으로 적법하게 지출한 것으로 보아야 할 것이므로, 결국, 피고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 받아들인다.

3) 한편 피고는, 위 각 금원뿐만 아니라 피고가 원고에게 가수금 명목으로 109,935,049원(2007. 12. 31.자 12,658,025원 + 2008. 1. 31.자 15,552,979원 + 2008. 2. 28.자 35,727,337원 + 2008. 3. 31.자 1,972,067원 + 2008. 4. 30.자 10,477,732원 + 2008. 6. 2.자 13,546,909원 + 2008. 7. 31.자 20,000,000원)과 대여금 명목으로 37,698,000원을 각 지급하였으므로 위 인출금은 원고의 피고에 대한 위 금원 상당의 채무에 대한 변제 명목으로 모두 원고를 위하여 적법하게 지출한 것이라고 주장한다.

살피건대, 갑 28호증의 3, 갑 46호증, 을 6호증의 1 내지 7, 을 19, 75, 78호증, 을 76호증의 1, 2, 을 86호증의 6 내지 11, 을 89호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고가 원고의 회장이던 시기인 2006. 6. 1., 2006. 12. 7., 2007. 1. 11. 2007. 5. 10. 이루어진 관리단 회의록을 보면, 위 회의가 이루어지던 시기에 원고의 관리비가 체납되어 관리단의 채무가 1억여 원 정도였고, 건물관리에 필요한 자금 중 미납관리비 때문에 부족한 부분에 대하여는 당시 원고의 회장인 피고가 우선 차입하여 선결재 후 미납관리비가 충당되거나 주차비가 적립되면 위 선결재금에 대하여 이자를 연 8%로 정하여 변제하여 주되, 그 방식은 관리단 대표회장 개인통장이나 관리단 총무였던 소외 14 통장에서 관리비를 선결재하고 해당 월말에 위 선결재금을 차입금으로 잡아 가수금을 계산하여 경리과에서 확인·정리한 대체전표를 받아 관리단 대표들이 확인하는 방식으로 하기로 하고 외부회계감사를 하여 자금수지표상 차입금을 변제하기로 결의한 바 있는 사실, ② 피고가 주장하는 각 일자에 관리비 미수로 인한 외부 차입 등 명목으로 차입금으로서 피고가 주장하는 금액이 기재된 대체전표가 작성되고 당시 관리단 대표위원들이 그 각 대체전표에 서명한 사실, ③ 앞서 본 피고에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청이 이루어지기 전인 2008. 8. 12. 관리단대표이사회회의에서 피고에 대한 원고의 가수금 109,935,049원을 2008. 8. 12.자로 연 8%의 이자를 포함하여 지급하기로 결의한 사실, ④ 과거 원고의 대표위원이었던 소외 15가 2008. 8. 14. 피고로부터 17,498,000원의 자기앞수표를 받아 앞서 본 원고의 국민은행 (계좌번호 7 생략) 계좌로 입금한 사실, ⑤ 피고가 2008. 8. 26. 피고 명의 국민은행 (계좌번호 9 생략) 계좌에서 19,200,000원을 인출하여 같은 날 앞서 본 원고의 국민은행 (계좌번호 3 생략) 계좌에 입금한 사실, ⑥ 피고가 2008. 10. 1. 피고 명의의 위 계좌에서 모바일이체를 이용하여 1,000,000원을 위 국민은행 (계좌번호 3 생략) 계좌에 입금한 사실, ⑦ 2008. 10. 21. 기준으로 2005년 1월분부터 체납된 관리비가 총합계 150,875,240원에 이르는 사실을 각각 인정할 수 있고 여기에다 뒤에서 보는 바와 같이 피고 명의 계좌에서 원고를 위하여 지출한 내역이 존재하는 점을 보태어 보면, 피고는 원고에게 147,633,049원을 가수금 내지 대여금 명목으로 지급하였고, 위 금원 중 대여금 명목의 금원은 앞서 본 인출금에 포함되어 있으므로 위 금원 상당액 중 대여금 명목의 금원은 공제되어야 하고 나머지 가수금 명목의 금원 역시 변제 명목으로 공제되어야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 정당하여 이를 받아들인다.

다. 원고의 상계 재항변에 관한 판단

원고는, 2008년 8월경 이전에 피고가 이미 원고 명의 통장에서 피고 명의 통장으로 이체하는 등의 방법으로 임의로 534,505,058원 또는 562,596,958원을 가져갔으므로 원고는 피고에 대하여 위 금액 상당의 불법행위에 의한 손해배상채권이 있는데, 앞서 본 피고의 사무관리 등 비용 채권과 대등액에서 상계하면 원고 명의 통장에서 인출한 금액에서 공제할 금원은 존재하지 않는다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 피고 통장에서 관리비에 관련된 명목으로 미리 지급되거나 현금으로 원고의 차명계좌를 포함한 원고의 계좌로 입금하는 등 피고가 원고에 더 많은 돈을 지급하였을 뿐 아니라 일부는 앞서 본 가수금에 대한 변제금일 뿐이므로 피고가 원고가 주장하는 돈을 가져간 바 없을 뿐 아니라 오히려 정당하게 재직하던 동안 받지 못한 임금이 있고 나아가 앞서 보았듯이 원고에게 가수금 명목으로 대여하여 준 돈이 남아 있다는 취지로 주장하며 다툰다.

살피건대, 상계에 있어 상계적상에 있는 반대채권인 자동채권의 발생사실에 관한 입증책임은 상계를 주장하는 사람에게 있다 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 다음 표 기재(단위: 원)와 같이 현금거래를 제외하고서 원고측 계좌에서 출금된 돈이 피고에게 입금되거나 피고측 계좌에서 출금된 돈이 원고에게 입금된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 73호증, 을 102, 103, 105호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되기는 한다.

그러나 다른 한편 피고가 원고의 회장으로서 또는 사무관리자로서 원고를 위하여 원고의 업무를 수행하였음은 앞서 보았고, 원고의 다음 사정은 갑 28, 44 내지 51, 73호증, 을 15, 27 내지 29호증, 을 86호증의 1 내지 4, 을 90, 102 내지 106호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

① ㈀ 피고 명의의 계좌의 내역을 보면, 피고 명의의 계좌로부터 곧바로 관리단 임원의 수당, 각종 공과금 등 명목으로 원고를 위하여 인출하였다고 볼 수 있는 내역이 존재하는 점, ㈁ 피고가 관리단의 회장이던 시기에 원고 명의 계좌 이외에도 원고를 위하여 소외 14나 소외 34 명의의 계좌를 사용하는 등 관리비의 입금이나 건물 관리에 필요한 비용에 관하여 차명 계좌를 사용하였던 점, ㈂ 이처럼 차명계좌를 사용한 이유에 대하여, 2005. 10. 21.자 관리단 회의록을 보면, 당시 이 사건 오피스텔의 시행사였던 에이바건설, 관리용역을 위탁받은 □□□□과의 분쟁 등으로 원고의 통장이 가압류되어 업무집행상 원고 통장으로 입금된 모든 관리비를 당시 원고의 총무였던 소외 14 계좌로 이동하여 집행하기로 결의한 바 있고, 2005. 12. 16.자 관리단 회의록을 보면, 위 에이바건설로부터 원고의 통장이 모두 가압류된 바 있음을 알 수 있는데, 이처럼 원고에 대한 분쟁으로 인하여 가압류가 이뤄지는 등 원고 명의 통장으로는 원고 업무 집행상 어려움을 겪게 되었기 때문인 점 등에 비추어 볼 때 피고 명의 계좌 역시 원고를 위하여 사용되었을 개연성이 있다.

② 원고와 피고의 각 계좌에서 현금으로 인출되거나 입금된 내역이 존재하는 점과 피고의 당시 지위에 비추어 피고 계좌 또는 원고 계좌에서 현금으로 인출된 돈 중 상당액이 상대방의 계좌로 입금되었을 가능성이 있고, 이처럼 계좌 간 이체 거래 이외에도 현금 거래가 있었을 가능성이 있기 때문에 위 표상 입금액과 출금액의 차액 상당액을 반드시 피고가 보유하고 있다고 단정하기 어렵다.

③ 원고의 계좌는 관리비 수입과 관리비 외 수입이 나뉘어 별개로 구분되어 회계처리되지 않고 원고 명의나 차명 계좌를 통하여 일괄적으로 관리되고 있어 원고가 보유할 수 있는 관리비나 관리비 외 수입 외의 다른 목적의 돈이 입출금되었을 가능성이 있다.

④ 만약 피고가 원고의 돈을 임의로 인출하여 사용하였다면 원고의 관리비용은 다액이 연체되어 있을 것임이 경험칙상 합리적인데 2008. 7. 31. 기준 원고의 계좌 잔액이 57,193,860원(갑 28호증의 1, 2, 3, 5, 6, 갑 46, 50호증)인데다가 연체된 관리비용이 이월되고 있음을 인정할 만한 자료가 없다.

위와 같은 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고가 원고로부터 임의로 가져간 돈이 얼마인지 알기 어려울 뿐 아니라 피고가 가져간 돈 역시 원고를 위하여 사용하였을 개연성이 있는 이상 앞서 인정한 원고와 피고 계좌 간에 계좌이체에 의한 금원의 이동이 있다는 사정만으로는 피고가 그 차액 상당의 금원을 임의로 사용함으로써 피고가 원고에 대하여 불법행위에 기한 손해배상의무를 부담한다고 인정하기 어렵고, 그밖에 피고가 원고의 금원을 임의로 사용하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 않는다.

라. 소결

결국, 피고는 원고에게 피고가 2008. 8. 1.부터 2008. 10. 27.까지 원고의 자금 계좌에서 인출한 385,622,020원 중 위와 같이 사무관리 등으로 적법하게 지출한 합계 192,821,141원과 가수금인 109,935,049원, 대여금인 37,698,000원을 공제한 나머지 인출금 45,167,830원(= 385,622,020원 - 192,821,141원 - 109,935,049원 - 37,698,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 최종 인출일인 2008. 10. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 환송 후 당심 판결 선고일인 2013. 11. 8.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

6. 가지급물 반환신청에 관한 판단

피고는 가집행선고부 환송전 당심판결에 따라 2010. 11. 23. 원고를 피공탁자로 하여 357,767,606원을 변제공탁하였고, 2011. 4. 26. 원고에게 원고가 신청한 경매( 수원지방법원 2010타경49875호 , 서울중앙지방법원 2010타경30615호 ) 취하에 따른 경매신청비용의 반환으로서 4,013,290원을 지급하였는데, 환송전 당심 판결 중 피고 패소 부분이 환송판결에 의하여 그 가집행선고가 실효되었으므로 가지급물 반환을 구한다.

살피건대, 환송전 당심 판결 중 피고 패소부분이 환송판결에 의하여 파기됨에 따라 환송전 당심의 가집행선고가 실효되었는데, 환송후 당심에서 피고의 원고에 대한 금원지급의무가 일부 인정됨은 앞서 보았다. 그리고 을 101호증의 1, 을 117호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2010. 11. 23. 원고를 피공탁자로 하여 357,767,606원을 변제공탁하였고, 원고가 2010. 11. 29. 357,767,606원을 모두 수령해 간 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원고의 가지급물 수령일인 2010. 11. 29.을 기준으로 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액은 49,893,867원{= 45,167,830원 + 45,167,830원 × 연 5% × (66일/366일 + 698일/365일, 2008. 10. 27.부터 2010. 11. 29.까지), 원 미만 버림}이므로, 원고는 피고에게 357,767,606원에서 49,893,867원을 공제한 307,873,739원(= 357,767,606원 - 49,893,867원) 및 이에 대한 가지급물 수령일인 2010. 11. 29.부터 원고가 가지급물반환의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심 판결 선고일인 2013. 11. 8.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러나 강제집행의 집행비용은 가집행 선고로 인한 지급물 자체라고는 할 수 없으나, 원고의 집행에 의하여 피고가 부담하게 된 손해에는 해당한다 할 것인데( 대법원 1979. 9. 25. 선고 79다1476 판결 참조), 을 102호증의 2, 을 120호증의 1의 각 기재에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 피고가 2011. 4. 26. 원고에게 원고가 신청한 경매( 수원지방법원 2010타경49875호 , 서울중앙지방법원 2010타경30615호 )를 취하해 주는 대가로 경매신청비용의 반환으로서 4,013,290원을 지급하였다는 점만으로는 위 금원이 원고가 가집행의 선고에 따라 지급 받은 것이라거나 피고가 가집행으로 말미암아 입은 손해에 해당하여 가지급물로서 반환되어야 할 대상임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 신청 중 이 부분 주장은 정당하지 않아 이를 받아들이지 않는다.

7. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 정당하므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에게 위에서 인정된 돈의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하고, 피고의 가지급물반환신청은 위 인정 범위 내에서 인용하고, 나머지 신청은 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) ① 2008. 8. 26.자에 원고의 계좌들로부터 출금된 돈은 23,370,000원(= 13,650,000원 + 5,300,000원 + 2,910,000원 + 1,510,000원)인데, 다시 입금된 돈은 21,370,000원으로 차액인 2,000,000원이 다시 입금되었음을 인정할 자료가 없다. ② 2008. 8. 29.자에 원고의 계좌들로부터 출금된 돈은 15,770,000원(= 8,750,000원 + 3,940,000원 + 1,740,000원 + 1,340,000원)인데, 다시 입금된 돈은 13,770,000원으로 차액인 2,000,000원이 다시 입금되었음을 인정할 자료가 없다. ③ 2008. 9. 1.자에 원고의 계좌들로부터 출금된 돈은 31,660,000원(= 17,350,000원 + 9,420,000원 + 1,510,000원 + 3,380,000원)인데, 다시 입금된 돈은 27,660,000원으로 차액인 4,000,000원이 다시 입금되었음을 인정할 자료가 없다. ④ 2008. 9. 3.자에 원고의 계좌들로부터 출금된 돈은 14,970,000원(= 9,090,000원 + 1,360,000원 + 740,000원 + 3,780,000원)인데, 다시 입금된 돈은 12,178,570원으로 차액인 2,791,430원이 다시 입금되었음을 인정할 자료가 없다. 그 차액의 합은 10,791,430원이다.

주2) 직업 또는 영업에 의하여 유상으로 타인을 위하여 일하는 사람이 향후 계약이 체결될 것을 예정하여 그 직업 또는 영업의 범위 내에서 타인을 위한 행위를 하였으나 그 후 계약이 체결되지 아니함에 따라 타인을 위한 사무를 관리한 것으로 인정되는 경우에는 그 통상의 보수에 상응하는 금액을 필요비 내지 유익비로 청구할 수 있다고 봄이 타당한데(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다55477 판결 등 참조) 이러한 점에 관한 증거가 없으므로 어느 모로 보나 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 이하 같다.

주3) 원고는 17,322,490이라 자인하나, 을 90호증의 기재에 의하면, 17,327,490임이 계산상 명백하므로 윈고의 위 주장은 오기에서 비롯된 것으로 보인다.

주4) 갑 43, 50호증의 각 기재에 의하면, 실제 지급된 날은 2008. 11. 3.이다. 따라서 뒤의 10월 임금 지급과 모순되지는 않는다.