1. 계약이 합의해제 또는 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우

와 마찬가지로 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제 또는 합의해지는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제 또는 합의 해지되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 할 것이고(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결 등 참조), 계약이 일부 이행된 경우에는 그 원상회복에 관하여도 의사가 일치되어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98412, 98429 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 2007. 10. 25. 피고에게 태백시가 발주한 A 테마파크 조성사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다) 중 원고가 GS건설 주식회사 (이하 'GS건설'이라 한다)로부터 하도급 받은 B지구 전시시설 부분 중 해일체험관, 설해체험관, 키즈랜드, 재난역사갤러리, 중앙홀을 포함한 체험관 전시부분을 대금 3,922,490,000원, 납품기한 2009. 8. 31.로 정하여 상세도면의 작성 및 물품의 제작 · 설치를 재하도급 하는 내용의 물품구매표준계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결한 사실, ② 원고는 2007. 11. 2. 피고에게 선급금 619,753,420원을 지급하고, 피고가 2008. 1.경 위 B지구 전시시설 상세도면을 작성·제출하여 원고 및 GS건설, 태백시 등의 승인을 받음에 따라 2008. 6. 17. 피고에게 기성금 660,547,316원을 지급한 사실, ③ 위와 같이 피고가 이 사건 계약에 따른 상세도면의 작성·제출을 마친 상태에서 발주자인 태백시가 2008. 5. 말경 GS건설에게 전반적인 설계변경을 요구한 사실, ④ 이에 따라 위 B지구 전시시설 부분 중 해일체험관이 삭제되고 키즈랜드의 배치공간이 변경되었으며 기획전시실, 뮤지업샵, 중앙홀이 새롭게 추가되는 등으로 설계변경이 있었던 사실, ⑤ GS건설은 원·피고에게 발주처의 시설변경 확정을 이유로, GS건설과 원고 사이의 하도급계약 중 피고가 위와 같이 상세도면의 작성·제출을 마친 이 사건 계약에 해당하는 부분을 제외하고, 이를 피고와 사이의 하도급계약에 추가하는 것으로 2009. 11. 25.경 피고와, 2010. 1. 26.경 원고와 각 변경계약을 체결한 사실, ⑥ GS건설은 이 사건 계약에 해당하는 부분과 관련하여 원고에게 지급하였던 선급금과 기성금의 반환을 전제로 이를 GS건설이 위 변경계약에 따른 원고의 기성공사대금에 충당하기로 한 사실, ① 이에 따라 원·피고와 GS건설의 실무자들은 원고가 이 사건 계약에 의하여 피고에게 지급한 선급금과 기성금의 반환 방식을 수차례 논의하였고, 그 과정에서 피고가 원고에게 선급금 및 기성금 1,160,000,000원(부가가치세 별도)을 월할 계산하여 2010. 6. 말경까지 반환하되 선급금을 기성금 보다 먼저 반환하는 등의 내용이 담긴 선급금 및 기성금의 반환협의안이 제시되기도 하였으나, 원고와 피고 사이에 반환의 범위 및 시기에 관하여는 최종적인 합의에 이르지 못한 사실, ⑧ 원고는 2010. 1. 29. 서울중앙지방법원 2010카단618호로 채무자 피고, 제3채무자 GS건설로 하여 피고가 GS건설에 대하여 가지는 위 변경 하도급계약에 따른 공사대금채권에 대하여 채권가압류를 신청하였고, 위 법원은 2010. 2. 11. 이를 인용하는 내용의 가압류결정을 한 사실, ⑨ 원고는 2010. 3. 9. 피고를 상대로 지급명령을 신청한 사실 등을 알 수 있다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 GS건설과의 변경계약이 각 체결될 무렵 원고로서는 피고로부터 납품받은 기존 상세도면이 아무런 쓸모가 없게 되어 이를 이유로 피고에 대하여 선급금 및 기성금 중 부가가치세 상당액을 제외한 나머지 부분의 반환을 요구하는 상황이었고, 반면 피고로서는 위 상세도면을 GS건설과의 변경계약에 그대로 활용할 수 없어 변경계약에 따른 상세도면의 작성을 위한 추가 비용이 예상됨에 따라 이를 이유로 원고의 위와 같은 반환요구에 응하지 아니하였던 것으로 보이고, 그 후에도 기성금의 반환 범위에 관한 원·피고의 협상이 결국 합의에 이르지 못하였으므로, 이 사건 계약이 묵시적으로 합의해제 또는 합의해지되었다고는 보기 어렵다고 할 것이다.

4. 그런데도 원심은 이와 달리, 원고와 피고 사이에 이 사건 계약을 묵시적으로 해제 또는 해지하기로 하는 합의가 성립하였다고 본 후, 피고는 기지급받은 선급금 및 기성금에서 실제 기성 공사에 해당하는 제작면 실계용역비에 해당하는 금액을 공제한 잔액을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 그와 같은 원심판결에는 계약의 묵시적 합의해제 또는 합의해지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 삼고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

대법관고영한