피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

제1심판결 선고전의 구금일수중 180일을 위 징역형에 산입한다.

1. 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실이 적법히 인정되고, 거기에 증거에 대한 가치판단이나 증거의 취사를 그르쳐 사실을 잘못 인정한 허물이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유없다.

2. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인의 범죄사실로서 피고인이 (1) 1982.6.22.17:30경 경남 양산군 철마면 안평리 소재 피해자 김경술의 주거에 침입한 사실과 (2) 그때 상습으로 그 집 마당에 세워둔 피해자 김성두 소유의 오토바이를 절취하려다가 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤다는 사실을 인정하고 피고인의 소위중 (1) 주거침입의 점은 형법 제319조 제1항 에, (2) 상습절도미수의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 , 형법 제342조 , 제329조 에 각 해당한다 하여 각 소정형중 징역형과 유기징역형을 선택한 다음 누범가중, 경합범가중, 작량감경을 거친 형기범위 내에서 피고인을 징역 2년에 처한 판결을 하였다.

그러나 상습적인 형법 제329조 의 죄 또는 그 미수죄를 내용으로 한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 줄여 쓴다)제5조의 4 제1항 위반의 죄를 범한 자가 동시에 그 상습절도의 목적으로 주거침입을 한 경우에, 상습자가 저지른 위 주거침입은 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 특가법 제5조의 4 제1항 이 정한 구성요건적 사실에 포함되어 있는 것으로 보아 상습적인 형법 제329조 의 죄 또는 그 미수죄를 내용으로 하는 특가법 제5조의 4 제1항 위반의 1죄만을 구성하는 것으로 해석함이 상당하다. 만일 이렇게 보지 아니하고 주거침입의 죄와 특가법 제5조의 4 제1항 위반의 죄가 각각 성립하는 것으로 본다면 형법상 법정형도 무겁고 또한 주거침입의 행위를 구성요건에 포함하고 있는 야간주거침입절도의 죄를 상습으로 범한 경우보다도 법정형이 가벼운 주거침입의 죄와 절도죄를 범하고 그 절도에 상습성이 인정되는 경우가 그 처단형에 있어서는 보다 중하게 되어 피차 균형을 잃게 되는 결과가 생겨 불합리하기 때문이다. 그렇다면 제1심판결이 피고인의 판시소위가 형법 제319조 제1항 의 주거침입죄와 특가법 제5조의 4 제1항 위반의 죄를 구성하는 경합범으로 보고 판결한 조치에는 판결의 결과에 영향을 미친 이상과 같은 법리오해의 위법이 있다 않을 수 없으므로 이 점을 지적하고 있는 국선변호인의 상고논지는 이유있다.

그러므로 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결을 파기하기로 하는바, 이 사건은 소송기록과 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 당원에서 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 같은 이유로 제1심판결을 함께 파기하고 아래와 같이 다시 판결한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 누범가중 사유가 되는 전과내용 및 그 증거는 제1심 판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조 , 제369조 에 의하여 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 , 형법 제342조 , 제329조 에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 누범전과가 있으므로 형법 제35조 , 제42조 단서의 제한범위 내에서 누범가중을 하고, 범행이 미수에 그쳐 피해가 없는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 180일을 위 형에 산입키로 한다.

3. 이상과 같은 이유에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

심급 사건

원심판결

따름판례

참조조문

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관련문헌