[2] 도로를 사이에 두고 마주한 두 건물을 연결하는 지하연결통로의 개설을 위해 도로 지하의 점용을 전제로 하는 건축허가변경을 불허하는 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 없다고 한 사례

원심은 제1심판결을 일부 인용하여, 피고 관내의 원고 교회가 교회 건물 부지와 8m 도로(이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)를 사이에 두고 마주한 이 사건 토지 지상에 지하 7층, 지상 14층, 연면적 12,929.97㎡의 가칭 ‘비전센터’ 건물의 신축허가를 받은 다음, 위 교회 건물 지하주차장과 비전센터 지하 2층을 연결하는 지하연결통로(이하 ‘이 사건 통로’라고 한다)의 개설을 위해 피고 소유의 이 사건 도로 지하의 점용을 전제로 하는 건축허가변경을 신청하였으나, 피고는 이 사건 통로가 공공용 시설이 아닌 사적 소유물로서 그 관리·이용에 관여하기 어려우며 기부채납을 받더라도 그 구조상 독자적인 관리가 어렵다는 이유로 위 변경신청을 불허하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분의 기본적 사실관계의 범위 안에 있는 위 도로점용허가요건 구비 여부에 대한 피고의 판단에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지의 점에 관하여, 이 사건 통로는 지하에 설치되는 관계로 도시미관이나 일반 공중의 도로 이용에 지장을 주지 아니하고, 위 도로 지하에는 별도의 매설물이 없으며 추가로 지하매설물을 설치할 계획도 없어 공공의 이익을 침해하는 시설은 아니라는 점, 공유재산 및 물품 관리법(이하 ‘공유재산법’) 제13조 및 같은 법 시행령 제9조 에서 지방자치단체의 현재의 사용 및 이용에 지장이 없는 한 기부채납의 조건이 아니라 하더라도 공유재산의 지하 공작물 설치를 위한 도로점용허가가 가능하고, 공물의 특허사용은 그 성질상 사적 소유물을 위해 특정인에게 공물의 사용권을 설정하는 것으로서 도로점용허가의 부관을 통해 행정청의 관여가 가능하므로 이 사건 통로가 기부채납의 대상이 아니라거나 공공용 시설이 아니라는 사유는 불허 사유가 될 수 없어 이를 근거로 한 피고의 처분에는 사실오인의 위법이 있다는 점, 이 사건 통로를 설치하여 교회 건물의 지하주차장과 비전센터 지하출입구를 각 출구 또는 입구 전용으로 사용함으로써 오히려 일대 교통의 소통 및 안전에 도움이 되고, 다른 구에서 도로를 경계로 분리된 사인의 건물 사용을 위해 이 사건 통로보다 더 큰 규모의 지하연결통로의 설치를 허가한 사례가 다수 있으며, 사용 목적과 기간, 원상회복, 점용면적 등을 부관으로 정해 사익과 공익을 조정할 수 있음에 비추어 이 사건 처분은 비례·형평의 원칙에도 반한다는 점 등의 사정을 들어 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다.

구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 에 의한 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정하는 재량행위라 할 것인데, 이러한 내용의 재량행위에 대한 사법심사는, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 그 재량판단의 심사기준으로 삼은 사유에 법령의 해석이나 법리의 오해, 사실의 오인 혹은 비례·평등의 원칙 위반 등의 위법이 있는지 여부를 판단 대상으로 삼아야 할 것이다 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 , 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005두1329 판결 등 참조).

그런데 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 사유의 취지는, 원고의 주장 사유만으로는 그 성질상 일반 공중의 이용이라는 공익적 목적에 제공되어야 하는 이 사건 도로 일부인 지하 부분을 사인인 원고의 독점적·사적 이용에 제공함으로써 초래되는 형평성 및 관리상의 문제를 감수하면서까지 도로점용허가를 하여 줄 사안은 아니라는 판단으로 해석되고, 이는 이 사건 처분에 앞선 피고의 2006. 9. 1.자 내부 회의결과보고서(을 제2호증)에서 ‘기부채납의 조건으로 지하주차장 설치에 따르는 도로점용허가를 해 주면 향후 유사한 신청을 거부할 명분이 없어지고, 반면 신청을 거부할 경우에는 도로 지하에 주차장 설치를 허가한 유사사례를 이유로 민원이 제기될 우려가 있으므로, 제1안으로 허가를 해 주고 설치협약체결을 통해 이를 관리하는 방안과, 제2안으로 불특정인 이용의 공공용 시설이 아니라 사인 소유 건축물의 지하주차장 연결을 위한 것으로 피고에게 필요한 시설물도 아니고 피고 단독으로 관리하기도 곤란한데다가 유사사례에서 그 설치 후에 문제점들이 발생하였음을 감안하여 불허하는 방안이 모두 가능하지만 제2안이 타당하다’는 내용으로 허가 여부에 따르는 제반 이익의 비교·형량을 거쳐 처분이 이루어진 사실에 비추어도 명백하다 할 것이다.

그렇다면 우선, 이 사건 통로가 적극적으로 공공의 이익을 침해하는 시설은 아니고, 기부채납의 조건 혹은 공공용 시설이 아니어도 법령상 도로점용허가가 가능하다는 등의 사정은 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 공익적 측면과 사익적 측면의 비교·형량의 평가요소로 삼은 사정들과 모순되는 것이 아니어서 거기에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 각 개별 사정들의 당부만으로 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부를 판단하여서도 안 될 것이다.

나아가 위와 같은 공익과 사익의 비교·형량에 있어 이 사건 처분에 비례·형평의 원칙을 위반한 위법이 있는지 여부의 점에 관하여 보더라도, 이 사건 통로의 설치에는 원고가 주장하거나 원심이 들고 있는 바와 같은 순기능적 측면도 있다고 볼 수는 있을 것이지만, 그 반면 지하구조물 설치를 통한 도로 지하의 점유는 그 원상회복이 쉽지 아니할 뿐만 아니라 그 유지·관리 및 안전에 상당한 위험과 책임이 수반될 수 있고, 설치 후 관련 시설물의 소유권 변동 등 사정변경에 따라 관리가 소홀히 되거나 방치될 우려가 있는 경우에는 더욱 그러하며, 원고가 주장하는 설치협약의 체결만으로 그러한 문제점들에 대한 완전한 대비책은 될 수 없다는 점, 가사 원고가 피고에게 기부채납을 하더라도 그 경우 이 사건 통로의 하자 및 관리 소홀 등으로 발생하는 법적 책임을 고스란히 피고가 인수하게 됨에 반해 위 통로는 교회 건물 및 그 관련 시설의 이용에 제공되는 것 이외에는 피고나 관내 주민 일반의 공적 혹은 공공적 이용에는 필요하지 아니한 관계로 피고가 이를 인수할 합리적 사정도 없다는 점, 원고가 내세우는 교통혼잡 해소의 문제는 이 사건 통로 설치의 직접적인 목적이 아닐 뿐만 아니라 이는 피고가 관내 교통행정의 측면에서 전문적·체계적·종합적으로 접근, 해결하여야 할 문제이지 이 사건 처분의 당부와는 직접적인 관련이 없다는 점, 원고가 스스로의 최종 판단하에 당초 이 사건 통로의 설치를 포함하지 않는 내용으로 건축허가를 신청하여 허가를 받았다가 별도의 사정변경도 없이 위 통로의 설치만을 위한 건축허가변경을 신청한 경위에 비추어 이를 불허하는 처분이 원고에게 예상하지 못한 부당한 불이익을 초래하는 것이라고 볼 수도 없다는 점, 도로의 지하부분 점용을 허가한 유사사례의 경우 관련 시설이 당해 지방자치단체에서 차지하는 사회·경제·문화적 측면들을 모두 고려한 행정적·정책적 판단의 소산이라 할 것이므로 이 사건 통로의 설치를 통해 연결하고자 하는 교회 건물과 관련 시설(위 비전센터는 주용도가 종교집회장으로 신고된 복지시설이다. 갑 제4호증 참조)과 같이 그 사회·경제·문화적 의미가 매우 제한적인 시설물 이용의 편익을 주목적으로 하는 도로점용허가신청의 경우에 이를 원용하기에는 적절하지 아니하고, 오히려 이를 받아들이게 되면 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어렵게 되어 그 결과 도로 지하의 무분별한 사적 사용과 그에 따른 공중안전에 대한 위해의 우려가 점증하게 된다는 점 등의 역기능 내지 부작용도 고려하여야만 할 것인바, 이와 같이 이 사건 처분에 수반되는 순기능과 역기능 및 앞서 본 행정의 재량행위에 관한 법리를 모두 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사유들만으로는 피고의 이 사건 처분에 관련 공익과 사익을 비교·형량함에 있어서 비례·형평의 원칙을 위반한 위법이 있다고 단정할 수도 없다 할 것이다.

그럼에도 이 사건 통로의 설치에 따르는 위 역기능 내지 부작용의 측면을 구체적으로 검토·고려하지 아니한 채 원고가 주장하는 순기능적 측면에만 착안하여 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 단정한 원심판단에는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하고 그에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.