청구인은 서울특별시 강동구 OO동 OOOOOOOO 소재 대지 161㎡ 및 지상주택을 87.3.30 취득하여 구 주택을 헐고 87.10.31 주택 240.39㎡(지하, 1층 및 2층 각 80.13㎡)을 신축하여 87.11.26 양도한 사실이 있다.

처분청은 위 주택의 신축 양도를 주택신축판매업으로 보아 92.1.16 청구인에게 종합소득세 7,131,290원 및 동 방위세 1,426,250원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복, 92.3.9 심사청구를 거쳐 92.5.6 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

청구인은 처분청이 과세근거로 한 소득세법 기본통칙 2-4-6...20은 사업자가 주택을 신축하여 판매하는 경우에 건설업으로 본다는 것이고, 사업자가 아닌 무주택자로서 청구인이 위 주택을 신축·양도한 것은 1세대 1주택의 양도로서 양도소득이 비과세 되어야 하므로 당초처분은 부당하다는 주장이다.

국세청장은 청구인이 위 주택을 신축하여 거주하지 아니하고 판매하였고, 부가가치세법상 동일 과세기간에 다른 주택을 양도한 사실이 있으므로 소득세법 기본통칙 2-4-6...20의 규정에 의하여 위 주택의 신축·양도를 주택신축판매업으로 보아 종합소득세를 과세한 당초처분에 달리 잘못이 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 이 사건의 다툼은 위 주택을 신축하여 판매한 것이 소득세법상의 주택신축판매업에 해당되는지 여부를 가리는데 있다.

나. 소득세법시행령 제33조 제2항의 규정에 의하면 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다”라고 규정하고 있다.

다. 주택을 신축하여 판매한 것이 소득세법상의 사업소득(건설업으로서의 주택신축판매업)에 해당되는지, 아니면 양도소득세 해당되는지의 여부는 당해 거래가 사업성이 있는지의 여부에 따라 가려진다고 할 것인바,

청구인은 87.3.30 구 주택을 취득하여 87.4.2 건축허가를 받아서 87.10.31 위 주택을 준공하였고, 위 주택이 준공되기 이전에 위 주택을 청구외 OOO에게 양도(계약:87.9.14, 중도금:87.10.10, 잔금:87.10.30)하고 87.11.26 보존등기와 함께 소유권이전등기를 한 사실 및 86.12.12 취득한 강동구 OO동 OOOOO 소재 연립주택(대지 11.2평, 건물 15평)을 97.10.29 양도한 사실등을 종합하여 보면,

위 주택의 신축·양도에는 수익을 얻기 위한 매매목적이 개재된 사업성이 있다고 보여지므로 처분청이 위 주택의 신축·양도를 주택신축판매업으로 보아 종합소득세를 과세한 당초처분에 달리 잘못이 없다고 판단된다.

라. 따라서 청구주장은 이유없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.