[2] 갑이 을 등의 강박에 의하여 지불각서를 작성하여 보증 의사표시를 하였는데 을이 갑을 상대로 지불각서에 기한 보증채무 이행을 구한 사안에서, 기록상 ‘위 형사사건에 관하여 피해자들은 가해자와 원만히 합의하였으므로 향후 민·형사상 일체의 이의를 제기하지 않겠다’는 취지가 기재된 갑 명의의 ‘합의서’가 편철되어 있는데, 이는 관련 형사사건 재판부에 제출되었던 것을 갑이 지불각서에 기한 보증책임이 소멸하였음을 증명하는 자료로 제출한 것이라고 추단되고, 갑이 위와 같은 ‘합의서’를 작성하여 재판부에 제출한 것은 지불각서에 기한 민사상 권리의 주체인 을이 갑의 금전지급책임을 묻지 아니한다는 확정적 의사표시가 있었다는 점이 당연히 전제되어 있다고 보아야 하므로, 위 ‘합의서’와 관련하여 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있음에도 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주지 아니한 원심판결을 파기한 사례

원심은 피고가 2001. 8. 7.에 원고 및 그 동생 소외 1 등의 강박에 의하여 이 사건 각서(갑 제3호증)를 작성함으로써 이 사건 보증의 의사표시를 하기에 이르렀음을 인정하면서도, 피고가 강박을 이유로 위 보증의 의사표시를 취소할 수 있는 권리가 위 각서 작성 다음날로부터 3년의 제척기간이 경과하여 소멸하였다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 쉽사리 수긍할 수 없다.

민사소송법 제136조 제4항 은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만일 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다 ( 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다42765 판결 등 참조).

이 사건에서 을다 제1호증 및 변론의 전취지에 의하면, 피고가 원고 및 그 동생 소외 1 등의 폭행 또는 협박에 의하여 이 사건 각서를 작성하였다는 것 등을 주장하여 원고 및 그 친동생 소외 1 등을 고소함으로써 그에 관한 수사가 진행된 사실, 검사가 원고 등을 피의자로 조사한 후에 소외 1만을 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(공갈)의 죄로 기소하자, 서울지방법원 서부지원이 그 형사절차에서 결국 징역 10월 집행유예 2년의 유죄판결을 선고하였고( 위 지원 2003. 1. 24. 선고 2002고단4116 판결 ), 이 판결은 그 무렵 확정된 사실, 위 확정판결에 의하면, 원고는 이 사건 채무의 주채무자인 소외 2 등이 돈을 갚지 아니하자 이들을 겁주어 돈을 받아내기로 소외 1 등과 공모하여 소외 1 등과 함께 2001년 8월 일자불상 21:00경 소외 2와 피고 등이 있던 소외 3의 집에 들어가서 원고가 폭력을 행사한 바 있고, 소외 1이 피고 등에게 지불각서를 작성할 것을 요구하였으나 피고가 이를 거절하자 그 요구에 응하지 아니하면 생명 또는 신체에 위해를 가할 듯한 언동을 보여 그에 겁을 먹은 피고로부터 이 사건 각서를 작성·교부받았다는 것이어서, 원고도 소외 1과 같이 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반(공갈) 등의 죄책을 지는 것으로 되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

한편 기록에는 위에서 본 형사판결이 선고되기 직전인 2003. 1. 10.자로 작성된 피고 명의의 ‘합의서’라는 제목의 서면이 편철되어 있고(59면), 이에는 소외 1을 ‘가해자’로 표시하여 “위 형사사건에 관하여 피해자들은 가해자와 원만히 합의하였으므로 향후 민·형사상 일체의 이의를 제기하지 않겠다”는 취지가 기재되어 있다. 그리고 이 ‘합의서’는 그 취지상 위 형사사건의 재판부에 제출되었된 것을 이 사건에서 피고가 이 사건 각서에 기한 보증책임이 소멸하였음을 입증하는 자료로 제출한 것이라고 추단된다.

그런데 이 사건 지불각서 작성의 과정에서의 원고와 소외 1 등이 범한 폭행·협박 등 위법적 행위의 경과와 내용, 비록 위 합의서가 소외 1만을 ‘가해자’로 표시하였으나 위 형사사건에서 원고의 죄책도 문제될 여지가 충분하였던 점, 원고와 소외 1이 친형제 사이인 점, 피고는 단지 이 사건 채무의 주채무자인 소외 2의 후배라는 이유만으로 이 사건 각서의 작성을 강요당한 점, 원고가 위와 같이 형사판결이 선고된 후에 피고 등을 상대로 지급명령을 신청한 2009년 9월에 이르기까지 이 사건 각서에 바탕하여 어떠한 권리를 주장한 자취를 기록상 찾아볼 수 없는 점 등 기록에 나타난 사정을 종합하면, 피고가 위와 같은 ‘합의서’를 작성하여 재판부에 제출한 것에는 이 사건 각서에 기한 민사상 권리의 주체인 원고가 피고에 대하여 이 사건 각서에 기한 피고의 금전지급책임을 묻지 아니한다는 확정적 의사표시가 있었다는 점이 당연히 전제되어 있다고 봄이 상당하다.

그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 원심이 피고가 제출하였다고 보이는 위 ‘합의서’와 관련하여 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있음에도 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주지 아니한 것은 법원의 석명의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 정당하다.

그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.