이 사건 마트는 POS(Point Of Sales)시스템(판매시점관리시스템)을 사용하여 신용카드사별 매출전표 집계 및 지급 청구 절차 없이 곧바로 결제내역이 각 신용카드사에 전산으로 고지되고 피해자가 판매한 대금과 공제할 수수료를 쉽게 계산하여 특정할 수 있으므로 신용카드 판매대금과 현금 판매대금을 달리 판단할 합리적인 이유가 없음에도, 피고인이 피해자에게 미지급한 현금 판매대금을 초과하는 금원을 추후 지급하였다고 하여 이 사건 공소사실 전체를 무죄로 인정한 원심판단에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 ㈜B 대표이사로 서울 마포구 C에 있는 'D마트', 고양시 일산구 E에 있는 'F마트'를 운영하는 자인바, D마트 수산물코너에 입주한 피해자 G과 사이에 위 피해자가 ㈜B 상호로 물건을 판매한 판매대금을 받아서 보관하다가 1주일 단위로 그 판매대금에서 수수료 7% 등을 공제한 나머지 대금을 돌려주기로 계약하였는데, 2016. 2. 29.부터 2016. 4. 27.까지 서울 마포구 C에 있는 D마트(이하 '이 사건 마트'라 한다)에서 피해자가 수산물코너에서 영업하여 판매한 판매대금 48,190,680원에서 수수료 4,691,885원을 공제한 43,498,795원에서 일부인 13,170,000원을 지급하고 나머지 30,328,795원을 반환하지 않은 채 보관하던 중, 그 무렵 위 마트 운영비 등으로 임의로 소비하여 횡령하였다.

나. 판단

원심은, 그 채택증거에 의하여 ① 피해자는 2011. 3. 25.경 피고인으로부터 이 사건 마트의 수산물코너를 임차하여 2016. 4.26.경까지 영업한 사실, ② 피고인은 위 기간 동안 이 사건 마트의 고객이 구입한 위 수산물코너의 수산물과 이 사건 마트의 다른 물품들을 일괄 계산하여 신용카드로 결제받거나 현금으로 지급받은 다음 신용카드 판매대금의 경우 ㈜B 명의로 신용카드 회사들로부터 각 가맹점계약에 따른 지급일에 일정요율의 수수료를 공제한 카드대금을 지급받았고, 현금의 경우 고객들로부터 수령한 현금을 ㈜B의 법인계좌에 입금하여 ㈜B의 운영 등과 관련하여 사용한 사실, ③ 이후 피고인은 위 신용카드 대금 및 현금에서 피해자의 총 매출액 대비 7%의 수수료(2015년경 7.5%로 변경된 것으로 보인다)와 카드수수료를 공제한 수산물코너 매출대금을 피해자에게 매주 정산하여 지급한 사실(2015. 7. 이후부터는 매주 목요일에 정산한 것으로 보인다), ④ 이 사건 마트에는 POS시스템이 있어 판매마감과 동시에 품목별로 현금 매출과 카드매출을 확인할 수 있고, 피고인은 일주일 단위로 임대코너의 매출 및 수수료 집계표를 뽑아 정산할 금액을 확인하게 되는데, 위 공소사실의 기간(2016. 2. 29. ~ 2016. 4. 27.) 동안 수산물코너 판매내역(임대코너별 매출 및 수수료 집계, 증거기록 17면 참조)에는 '매출액, 수수료, 카드결제, 고객현금, 고객카드, 지급액' 등의 항목이 있고, 그 중 '고객현금'이 현금 매출액이며, 총 매출액에서 피해자가 피고인에게 지급하여야 할 약정 수수료와 카드사 수수료를 합한 금액을 뺀 금액이 '지급액'으로 표시되는 사실, ⑤ 위 공소사실의 기간 동안 수산물코너의 현금 매출액 합계는 5,818,140원인 사실, ⑥ 피고인은 피해자에게 2016. 3. 3. 12,451,042원, 2016. 3. 10. 4,091,554원, 2016. 3. 17. 4,091,554원, 2016. 3. 24. 5,694,133원, 2016. 4. 1. 5,470,444원, 2016. 4. 14. 10,000,000원, 2016. 4. 27. 3,170,000원 총 44,968,727원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이를 바탕으로 1) 이 사건 공소사실 중 신용카드 판매대금부분에 관하여는, 위 인정사실에 의하여 인정되는 사정, 즉 ① 신용카드사와 가맹점계약을 체결한 임대인인 ㈜B은 신용카드조회기를 통하여 신용카드 회사로부터 고객과의 거래승인을 얻은 후, 위 조회기에서 인쇄된 매출전표를 소지하고 있다가 각 신용카드 회사와의 거래약관에서 정한 바대로 일정기간 동안의 매출전표를 신용카드 회사별로 집계하여 각 신용카드 회사에게 매출대금의 지급을 청구하게 되는 점, ② 이후 각 신용카드 회사들은 가맹점과의 거래약관에 따른 기일 내에 가맹점 수수료를 공제한 매출금액을 가맹점인 ㈜B의 계좌로 일괄하여 입금하게 되는데, 이 경우 각 신용카드 회사에서 제시하는 가맹점 수수료가 서로 상이한 점 등을 보태어 보면, ㈜B과 피해자 사이에서는 내부적으로 신용카드 회사에 대한 물품대금채권을 추심하는 사무를 위임하여 처리하는 것이기는 하더라도, ㈜B이 각 신용카드 회사들에게 매출전표를 접수하여 일정액의 수수료가 공제된 나머지 금원이 일정 기간 경과 후 ㈜B 명의의 계좌로 송금되면 그 금액에서 다시 임차인인 피해자 몫의 판매대금을 계산하는 복잡한 절차를 거쳐 최종 정산금을 피해자에게 지급하는 것으로 약정하였고, 이러한 복잡한 정산관계가 계약의 내용에 포함되는 등 ㈜B이 피해자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있었으므로, 고객들이 판매대금을 신용카드로 결제하였더라도 곧바로 그 판매대금의 소유권이 피해자의 소유로 귀속된다고 보기 어렵고, 오히려 신용카드 회사들로부터 받게 되는 수산물코너를 포함한 이 사건 마트의 신용카드 대금 전액이 일단 ㈜B에 귀속되고, 여기에서 정산절차를 거쳐 남은 금액을 ㈜B이 피해자에게 지급할 의무를 부담하는 것에 불과하다고 봄이 타당하므로, 피고인이 이를 임의로 사용하였더라도 민사상 채무불이행에 해당될 뿐 횡령에 해당되지 아니하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 신용카드 판매대금 부분이 타인의 재물에 해당됨을 인정하기에 부족하다고 보고, 2) 이 사건 공소사실 중 현금 매출금 부분에 관하여는, 위 인정사실에 의하면 피해자가 수산물코너의 영업을 종료할 때까지 ㈜B 명의의 계좌에서 피해자의 계좌로 정산금이 입금되었고, 위 공소사실의 기간 동안 피해자에게 지급된 정산금액이 매주 현금 매출금을 초과하는 것으로 보이는바, 물론 ㈜B이 중간중간 총매출액에 미치지 못하는 금액을 입금한 결과 피해자는 2016. 4. 1.까지 지급된 금원을 2016. 2. 28.까지의 총 매출금액에 충당하였고, 이에 따라 검사는 그 다음날인 2016. 2. 29.부터 2016. 4. 27.까지의 총 매출금액에서 2016. 4. 14. 및 2016. 4. 27. 피해자에게 지급된 합계 13,170,000원(= 10,000,000원 + 3,170,000원)을 뺀 나머지를 횡령금액으로 산정하였으나, 피고인과 피해자 사이에 피고인이 매주 지급하는 정산금을 기존의 미수금에 먼저 충당하기로 하는 합의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, 오히려 피고인으로서는 해당 기간에 대한 정산금 명목으로 지급하였을 것으로 보이므로, 최종적으로 거래가 종료된 이후 이루어진 피해자의 미수금 충당결과에 따라 피고인이 2016. 2. 29. 이후의 수산물코너 현금 매출금을 횡령하였다고 단정할 수는 없으며, 또한 비록 피고인이 2016. 4. 1. 피해자에게 5,470,444원을 지급한 후 정산기한인 일주일을 지난 2016. 4. 14. 피해자에게 10,000,000원을 지급하기는 하였으나, 피고인이 이전에도 정산기한을 넘어 정산금을 지급했던 적이 있었으므로(증인 G의 원심법정진술, 증거기록 제45 내지 54면 참조), 그러한 사정만으로 피고인이 2016. 2. 29. 이후의 수산물코너 현금 매출금을 횡령하였다고 단정하기는 어렵다고 보아, 결국 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 판단하였다.

원심이 설시한 이유를 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 증거들에 의하여 인정되는 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 각 신용카드사별 가맹점 수수료의 상이, 가맹점 약관에 따른 신용카드사의 대금지급 거절의 위험, 신용카드사별 접수일로부터 대금지급일까지의 기간의 상이 등 신용카드 판매대금의 청구, 지급여부 및 액수 확정과 지급 절차의 특성으로 말미암은 정산절차의 복잡성 및 반환금액 확정의 어려움에 비추어, 피고인과 피해자 사이에 신용카드로 인한 결제의 경우에도 위와 같은 결제과 정을 거치지 아니하고 현금 결제의 경우와 마찬가지로 판매대금 중 피해자가 부담하여야 할 수수료 등만을 공제하여 곧바로 정산하기로 하였다는 증거가 없는 이 사건에서 피고인과 피해자 사이에 신용카드 판매대금의 소유권을 바로 피해자에게 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 보기 어렵기 때문에 신용카드 판매대금이 그 수령과 동시에 피해자의 소유에 속한다고 볼 수 없는 것인 점, ② 따라서 피고인이 이 사건 마트 내에서 예상 신용카드 수수료율을 미리 입력하여 둔 POS프로그램을 이용하여 일응의 정산금을 산정할 수 있고 전자매출전표의 경우 POS기에서 전자서명으로 대신하여 별도의 종이전표를 발행 및 집계하지 않아도 된다고 하더라고 이러한 사정이 위와 같은 결론에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 POS프로그램을 이용한 이 사건의 경우 원심 판시 법리가 적용되지 않는다는 취지의 검사의 주장은 받아들이기 어려운 점까지 보태어 보면, 같은 취지의 원심판단에 검사가 주장하는 것과 같은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

따라서 검사의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오규희

판사 송미경

심급 사건

참조조문

참조판례