가. 주위적 공소사실 피고인은 2013. 1. 27. 성남시 분당구 C에 있는 ‘D유치원’에서 위 유치원 내장공사를 진행하면서 피해자 E으로부터 공사대금으로 2억 3,300만 원을 교부받아 위 금원을 보관하던 중, 2013. 1. 28.경 남양주시 F 소재 G에서 17,300원을 개인용도로 임의 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 5. 23.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 98회에 걸쳐 합계 28,148,074원을 횡령하였다.

나. 예비적 공소사실 피고인은 2013. 1. 27. 성남시 분당구 C에 있는 D유치원에서, 사실은 개인채무가 많아 피해자로부터 받은 공사대금을 위 유치원 내장공사가 아닌 개인적인 용도로 사용하려는 생각이어서 제대로 공사를 해 줄 의사나 능력이 없는데도 피해자 E에게 공사를 제대로 해주겠다고 거짓말하여 피해자로부터 2013. 5.경까지 총 2억 3,300만 원을 교부받았다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 타인의 재물을 편취하였다.

2. 판단

가. 주위적 공소사실에 관한 판단 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 임의소비한 경우에 성립한다.

그러므로 피고인이 피해자로부터 교부받은 금전에 관하여 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있었는지 여부에 관하여 살펴본다.

위 유치원의 내장공사는 E이 2013. 1. 27. H로부터 2억 9,700만 원에 도급받은 것인데, E은 그 중 직접 시공할 수 있는 5,000만 원 상당의 전기공사부분을 제외한 나머지 내장공사를 피고인에게 다시 하도급주었다

(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 E의 진술기재). 구두로 이루어진 위 하도급계약상 피고인은 2억 4,700만 원을 받아 그 돈으로 피고인이 알아서 위 내장공사를 마치기로 한 것으로서, 실제 지출된 비용이 그 돈에 미치치 않더라도 이를...